اصولاً پیمانکاران برای ساخت و ساز از وسائلی استفاده می‌کند که منجر به تغییر راه و خیابان کشی شده و از این رو از اقتدار خود در این حوزه استفاده می‌کند. در این راستا باید اقدام های احتیاطی را انجام داده و مجوزهای لازم را برای بستن راه و خیابان دارا باشد، قرار دادن کالا برای استفاده در خیابان ممکن است موجبات مسئولیت مدنی وی را فراهم سازد. هر گاه پیمانکار در طبقات بالایی چیزی را قرار دهد که عادتاً موجب سقوط شود و احتیاط های لازم را در این راستا انجام نداده باشد مسئول خسارت وارده به مردم یا به کارکنان خود می‌باشد.^[۴۹]

همچنین قرار دادن اشیاء بر روی ساختمان ها و دیوارهای مشرف به شوارع عام که برای پیمانکار منع قانونی دارد و سبب خسارت می شود، موجب مسئولیت پیمانکار یا کارگرانی است که از طرف وی شی را در محل قرار داده‌اند در این شرایط فرقی نمی کند که پیمانکار یا عوامل از سوی او مرتکب تقصیری شده باشند یا خیر. اگرچه در قانون مجازات اسلامی یا سایر قوانین راجع به مسئولیت ناشی از پیمانکار بحث نشده است، اما مباحثی مثل مسئولیت ناشی از وسایل فنی، هواپیما، موشک، مواد سوختی و تأسیسات هسته ای مورد بحث و نظر قرار گرفته اند.

۲-۲-۱۰-مسئولیت مدنی پیمانکار نسبت به کارکنان خود

به موجب ماده ۱۲ قانون مسئولیت مدنی:

«کارفرمایانی که مشمول قانون کار هستند مسئول جبران خساراتی می‌باشند که از طرف کارکنان اداری یا کارگران اداری یا کارگران آنان در حین انجام کار یا به مناسبت آن وارد شده است مگر اینکه محرز شود تمام احتیاط هایی که اوضاع و احوال قضیه ایجاب می نموده، به عمل آورده یا این که اگر احتیاط‌های مذبور را به عمل می آوردند باز هم جلوگیری از ورود زیان مقدور نمی‌بود…»

در این رابطه به نظر می‌رسد منظور از کارفرمایی که مشمول قانون کار است پیمانکار نیز می‌باشد چرا که طبق ماده ۱۷ شرایط عمومی پیمان و وفق ماده ۱۱ قانون مسئولیت مدنی این تکلیف و الزام قانونی برای پیمانکار، هم در قراردادهای اداری و هم در قراردادهای خصوصی وجود دارد که از شرایطی که برای آن ها مقرر شده است در حوزه حقوق کار تبعیت نماید.^[۵۰]

مقررات این ماده نیز بخشی از مصالح اجتماعی است و هدف از آن این بوده است که زیان های ناشی از فعالیت‌هایی که به موجب عمل پیمانکار بر دیگران وارد می شود جبران گردد. این زیان ها به طور حتم در حوزه ساختمان و مصالح ساختمانی نیز می‌توانند نمود پیدا کنند.^[۵۱] چون معمولاً کارفرما نسبت به کارگر در موقعیت بالاتری قرار دارد و توانایی مالی کارگر بیش از توانایی مالی پیمانکار نمیباشد و در درجه پایینی قرار دارد برای اینکه در قراردادهای ساخت و ساز زیان دیده با اعسار مواجه نشود و خسارتهایی که به وی وارد شده جبرن گردد این سازوکار در نظر گرفته شده است. ‌بنابرین‏ هر گاه کارفرما طبق قانون کار که همان پیمانکار محسوب می شود نسبت به اعمال زیانبار کارگر خود که در حین انجام کار یا به مناسبت آن واقع شده مسئول خواهد بود.^[۵۲] تقصیر پیمانکار در برابر زیان دیده در این فرض مفروض است و با اثبات بی تقصیری از زیر بار مسئولیت معاف نمی شود، در مجموع با وصف یاد شده اگر وارد کننده زیان مقصر شناخته شود، پیمانکار می‌تواند پس از جبران خسارت زیان دیده به وی مراجعه نماید.

۲-۲-۱۱-مسئولیت مدنی پیمانکار در عدم تهیه ملزومات ضروری کارگاه

پروژه های ساختمانی به علل گوناگون به تأخیر می افتند از جمله این عوامل می توان به تأخیرهای پیمانکار در تجهیز کارگاه اشاره کرد. تأخیرها زیان های غیرقابل جبرانی بر روابط بین طرفین دارند و موجبات طرح مسئولیت مدنی از سوی پیمانکار را فراهم می‌سازند. پیمانکاران نیز خود در مواردی از تأخیر زیان می بینند. اولین تأثیر نامطلوب تأخیر در تکمیل، افزایش هزینه های ساختمانی است و این افزایش هزینه های بالاسری را افزایش خواهد داد. تأخیرهایی که پیمانکار علت ایجاد آن ها‌ است می‌توانند چنان زیاد باشند که برای کارفرما حق فسخ ایجاد نماید گرچه این اقدامی تند محسوب می شود. اگر پیشرفت کار پیمانکاری در حد لازم نیست کارفرما نخست می بایست به پیمانکار اخطار کند که چنانچه کار به صورت رضایت بخشی پیش نرود کارفرما حق قراردادی خود را برای بر عهده گرفتن پروژه اعمال خواهد کرد. به ادعای اغلب پیمانکاران، تأخیرها در کار ساختمانی با اقدامات یا ناتوانی از اقدام سریع کارفرما در موارد بحرانی ساختمانی رابطه مستقیم دارد.

از جمله عملیات مهمی که باید از سوی پیمانکار انجام شود تجهیز کارگاه می‌باشد. تجهیز کارگاه در اصطلاح عبارت است از عملیات، اقدام ها و تدارکاتی که باید به صورت موقت برای دوره ای که کارهای مربوط به پیمان در آن دوره در صدد انجام است صورت گیرد. برای تجهیز کارگاه در ابتدا باید طرح جانمایی، از سوی پیمانکار تهیه و به تأیید مهندس مشاور برسد. طرح جانمایی اولاً باید در مدت تعیین شده تهیه گردد و ثانیاًً مبنای تجهیز کارگاه قرار گیرد. طرح جانمایی در پیمان به طور مشخص تعریف نشده است اما همان طور که از نام آن پیدا‌ است طرحی است که به منظور تجهیز کارگاه و برای مشخص کردن مکان های مربوط به تأسیسات و ابنیه های موقت در کارگاه تهیه می شود تا در قسمت هایی از کارگاه محل هایی ایجاد شود که امکان اجرای مناسب و بهتر پیمان فراهم شود. برای مثال مکانی برای نگهبانی، سرویس بهداشتی، محل استراحت، محل غذاخوری، کارکنان، انبارهای مربوط به مصالح و تجهیزات و مانند این ها قبل از شروع موضوع پیمان تأسیس و احداث می شود. محتمل است که در اسناد و مدارک مورد توافق طرفین این موضوع درج شده باشد.

۲-۲-۱۲-مسئولیت مدنی پیمانکار در عدم رعایت تعهد به ایمنی

یکی از مهمترین مسائلی که در عصر حاضر مطرح شده است مسأله تعهد به ایمنی در قرارداد می‌باشد. تعهد به ایمنی در قراردادها ممکن است به طور صریح یا به صورت ضمنی مطرح گردد ‌بنابرین‏ می‌توان گفت علاوه بر تعهدات اصلی، قراردادها در موارد بسیار زیادی دارای بعضی تعهدات ضمنی هم می‌باشند که از مهم‌ترین و قدیمی‌ترین آن ها تعهد ایمنی است. البته این بخش از تعهدات چنانچه در این پایان نامه توضیح داده خواهد شد هم به صورت ضمنی و هم به صورت صریح قید شده‌اند. از این رو باید گفت هر فروشنده‌ای به طور ضمنی در برابر خریدار تعهد می‌کند که جنس سالم و بی عیب به او تحویل دهد پس اگر ‌به این تعهد وفا نکند باید زیان‌های ناشی از پیمان‌شکنی را جبران سازد.^[۵۳]

توانمند سازی یا شایستگی سازمانی : مطابق با تحقیقات لادو و ویلسون مشخصات شایستگی های سازمانی ویا ، مکانیسم های نا محدودی هستند که بنگاه قادر است ان را به دست اورد و یا ایجاد کند و منابعش را به کار گیرد تا به عملکرد مالی بهتر نسبت به سایر بنگاه ها دست یابد . آلیت شایستگی ها را به عنوان “توسعه در زمیته کارکرد برای مثال مدیریت برند یا قدرت برند ” می‌داند . توانمندی های سازمانی شامل همه دارایی های خاص بنگاه شامل دانش ، مهارت و توانایی‌های مربوط به ساختار ، تکنولوژی ، فرایند و روابط بین فردی در سازمان و همین طور اثرات تیم است .

شایستگی های مدیریتی : شایستگی های مدیریتی شامل مدل های ذهنی یا منطق حاکم بر تیم مدیریتی است . شایستگی های مدیریتی شامل شایستگی های منحصر به فرد رهبران استراتژیک سازمان برای روشن کردن چشم انداز استراتژیک ، ارتباط چشم انداز دز سراسر سازمان و توانمند سازی اعضای سازمانی برای تشخیص چشم انداز و توانایی منحصر به فرد برای نمایش دادن بره برداری از روابط محیطی بنگاه است .

شایستگی های دانش محور : شایستگی های دانش محور شامل دارایی های استراتژیک غیر قابل رویت از قبیل شهرت شرکت یا تصویر ذهنی ، کیفیت محصولات و خدمات و وفاداری مشتریان هستند . علاوه بر موارد یاد شده می توان برندها ، اعتماد مصرف کنندگان ، تصویر ذهنی برند و کنترل توزیع را نیز نام برد .(فرهمند ثابت ، ۱۳۹۰)

سرمایه انسانی یا سازمانی : سرمایه انسانی یا سازمانی در یک بنگاه مستقیما بر دانش ، مهارت ها و توانایی‌های ذاتی افراد که سازمان را می‌سازند تمرکز می‌کند . دانش به ‌عنوان چیزی که خصوصیات فردی را می‌سازد دیده می ود اما این می‌تواند در داخل گروه ها یا شبکه ها تسهیم شود یا در داخل فرایندها و مرکز اطلاعاتی نهادینه شود .سک سیستم منابع انسانی به ‌عنوان انبار دانش درباره دانش خاص سازمانی ، مهارت ها ، توانایی ها ، روابط و ارزش های مرتبط با کارکنان دیده می شود . سرمایه سازمانی برای تکنولوژی ، ساختار و فرایندهای سازمان به صورت اتماعی از طریق تعامل و قرار گرفتن در تاریخ منحصر به فرد بنگاه خاص به وجود می اید تا اندازه ای که چنین دانشی بنگاه را به جذب ، توسعه و حفظ کارکنان شایسته تر نسبت به رقبا قادر می‌کند و می‌تواند به ایجاد مزیت رقابتی پایدار برای شرکت کمک کند .(کرک^[۱۰۵] ، ۲۰۰۳ : ۲۲ ).

۳-۱۲-۲اجزا شهرت شرکت :

مروری بر ادبیات شرکت نشان می‌دهد که شهرت شرکت سه جز اساسی دارد :

تشخیص نام^[۱۰۶]

احساس کلی از بنگاه

مجموعه ای از تداعی گر ها

بدون وجود این سه عامل نمیتوان گفت که شهرت وجود دارد .

تشخیص نام :

وقتی بنگاهی شهرت دارد که عامه مردم درباره آن فکر کنند . از طریق قابلیت مشاهده ، تشخیص و آگاهی عمومی به سادگی مفاهیم مربوط به شهرت فهمیده می شود . اما به طور کلی این حداقل اگاهی است که باید وجود داشته باشد . در تحقیقات ‌در مورد سازمان از اصطلاحاتی خاص برای انتقال نظر قابلیت مشاهده استفاده می شود . قابل مشاهده بودن در رسانه ها ، به یاد آورده شدن ، تشخیص ، دانش و اگاهی همه نشان دهنده وضعیتی از بحث تشخیص عمومی هستند .

احساس کلی از بنگاه

مفهوم تداعی کننده های شرکت برای اولین بار در بازاریابی توسط براون و داسین به ‌عنوان شناخت احساسات در نظر گرفته شد که به ‌عنوان واژه چتری که در برگیرنده شهرت و سیما بود در نظر گرفته می شود . با بررسی موضوعات رفتار شناختی شهرت برنز و فان ریل دریافتند که تعداد شیوه هایی که تداعی کننده های شناختی طبقه بندی می‌شوند بسیار زیاد است . اما آن ها ‌در مورد سه شاخه مفهوم اساسی برای تمایز بین انواع تداعی کننده های شرکت توافق کردند : انتظارات اجتماعی ، شخصیت شرکت و اعتماد . ‌بنابرین‏ آن ها نتیجه گرفتند که مطالعه تداعی کننده های شرکت به جای این که به صورت نظری انجام شوند بیشتر باید به صورت آزمایشی باشد . با بررسی پیشنهادات برنز و فان ریل از سه شاخه مفهومی تداعی کننده های شرکت این نتیجه حاصل می شود که انتظارات اجتماعی در بحث شهرت بیشتر به کار برده می شود . برنز و فان ریل خاطر نشان می‌کنند که لیست معتبرترین شرکت های فورچن و بهره شرکت هر دو به شدت به سمت انتظارات اجتماعی گرایش دارند و مفهومی که براون و داسین ارائه دادند با چارچوب انتظارات اجتماعی به وسیله طبقه بندی مجدد تداعی کننده ها در دو طبقه کلی توانایی شرکت ومسئولیت اجتماعی شرکت جای گرفت .

شاخه مفهومی دوم شخصیت بود که به ‌عنوان خصوصیاتی که به طور کلی الگوهای رفتاری ثابت اشخاص و افراد را شکل می‌دهد در نظر گرفته می شود . براون و فان ریل اشاره می‌کنند که بر خلاف انتظارات اجتماعی ، شخصیت شرکت بر تطابق ذاتی بین شخصیت مشاهده گر و مشاهده شونده تکیه می‌کند .

سومین شاخه مفهومی تشخیص تداعی کننده های معری شده به وسیله برنز و فان ریل ، اعتماد است . آن ها دریافتند که اعتماد در معاملات بین بنگاه ها بیشتر از اعتماد در معاملات بین بنگاه و مشتریان است و این به خاطر توانایی پیش‌بینی ‌در مورد رفتار آینده آن ها‌ است . (گاردبرگ^[۱۰۷] و فمبران^[۱۰۸] ، ۲۰۰۲ : ۲۴۳)

تداعی کننده های شرکت :

تداعی کننده های شرکت در اینجا به ‌عنوان موضوعات شناختی ( بدون ارزیابی تاثیر گذار ) که در رابطه با بنگاه است در نظر گرفته می شود . شرکت های بسیار معتبر مانند مجله فورچون هشت تداعی کننده را در نظر می گیرند که بر اساس ان درباره بنگاه ها قضاوت می شود . این تداعی کننده ها عبارتند از کیفیت مدیریت ، کیفیت محصولات و خدمات ، نو آوری ، ارزش سرمایه گذاری بلند مدت ، مخاطبان مالی ، توانایی برای جذب و نگهداری افراد با استعداد ، مسئولیت پذیری در قبال جامعه و استفاده آگاهانه از دارایی ها .(گاردبرگ و فمبران ، ۲۰۰۲ : ۲۴۴)

۱۳-۲شهرت سازمانی

با وجود اینکه اجماعی ‌در مورد تعریف شهرت نمیباشد ، اما ‌در مورد اینکه شهرت برای شرکت ها سودمند است تردیدی وجود ندارد . زیرا شهرت ، سازمان ها را قادر می‌سازد تا هزینه های بیشتری برای محصولاتش مطالبه کند . وارد مناسبات مالی مطلوب تر بت بانک ها شود ، فارغ التحصیلان دانشگاه های معتبر ‌را جذب کند، راحت تربا مشتریان ارتباط برقرار کند . ‌به این خاطر است که شهرن خوب دارایی با ارزشی برای سازمان هاست . به همین خاطر امروزه توجه قابل ملاحظه ای ‌به این بحث مبذول می شود .(دانش فر ، ۱۳۹۱)

فامبران (۱۹۹۶) می‌گوید : شهرت شرکت مجموعه ای از ادراکات ذینفعان از اینکه چقدر پاسخ های سازمانی تقاضا ها و انتظارات ایشان (ذینفعان متعدد سازمان) را براورده می‌کند می‌باشد .

شهرت مترادف اعتبار و اوازه است و یا باورها درباره توانایی کسی یا چیزی است . شهرت سازمانی ارزیابی بنگاه به وسیله ذینفعانش بر اساس احساسات ، اعتبار و دانش شان است . وادووک معتقد است شهرت سازمانی اساسا ارزیابی خارج بنگاه یا هر سازمانی که به وسیله ذینفعان خارجی انجام می شود است . بسیاری از شرکت ها به دلیل عدم توجه کافی به ذینفعان موجب از بین رفتن سرمایه شهرتشان شده اند .

شرکت ها باید فعالانه برای خود سرمایه شهرت ایجاد کنند تا مزیت رقابتی به دست آورند . در غیر این صورت به خاطر عدم موفقیت در انجام این کار تاوان سختی را خواهند داد .

این تعریف که برای تعهد جایز کردیم از نظر قانون مدنی ایران و فقه، کافی نیست (ملاک دو ماده ۱۸۶-۹۵۴ ق.م) بلکه باید افزود که به موت و جنون و سفه، قابل زوال باشد، پس تعهد جایز آن است که:

اولا: به موجب حکم قانون،پایان مدت این عقد، زمان فوت مالک خواهدبود.

ثانیاً: جنون و سفه متعهد (مالک) موجب زول تعهد او نمی شود.

ثالثا: مالک، حق رجوع دارد.

ماده ۴۴ ق.م می‌گوید: «در صورتی که مالک برای حق انتفاع، مدت معین نکرده باشد، حبس مطلق بوده و حق مذبور تا فوت مالک خواهد بود، مگر اینکه مالک قبل از فوت خود رجوع کند.»

پس تعهدات سه قسم هستند: تعهد لازم، تعهد جایز و تعهد قابل رجوع.

اقسام لزوم

لزوم تعهد به اقسام ذیل تقسیم می شود:

اول: لزوم حقی

لزوم تعهد، موقعی لزوم حقی است که بتوان تعهد را از راه خیار یا اقاله بهم زد، یعنی با اراده افراد، می توان، تعهد لازم را از بین برد، مانند لزوم عقد بیع که با اعمال خیار یا اقاله می توان تعهد ناشی از بیع را بهم زد، این نوع لزوم از قواعد آمره نیست.

دوم: لزوم حکمی

هرگاه لزوم تعهد را با اراده طرفین و با قصد افراد نشود از بین برد، آن لزوم را لزوم حکمی نامیده‌اند که از قواعد آمره است، مانند لزوم در عقد نکاح، که با خیار و اقاله از بین نمی رود.

سوم، لزومی که از حین ایجاد تعهد، عارض آن می شود، مانند لزوم تعهد بایع و مشتری.

چهارم: لزومی که پس از گذشتن مدتی از تاریخ ایجاد تعهد، عارض آن می شود، مانند تعهد وام دهنده که از حین قبض وام گیرنده (نه از حین ایجاب و قبول) عارض آن می شود.

پنجم: لزوم موقت تعهد

مانند تعهد ایجاب کننده در عقد غائبین،

اگر کسی به دیگری ده سال وکالت دهد که در سال اول، وکالت بلاعزل باشد، این نیز لزوم موقت تعهد خواهد بود.

اقسام جواز تعهد

جواز تعهد هم دو قسم است:

الف- جواز حقی

این قسم از جواز، از قواعد آمره نیست و می توان آن را با قصد افراد بهم زد.

جواز عقد وکالت در قانون مدنی ما، از این قبیل است و به همین جهت می توان وکالت را ضمن عقد لازم گنجانده و تعهد جایز را به تعهد لازم مبدل کرد.

ب- جواز حکمی

این قسم از جواز، از قواعد آمره است و با قصد افراد، تغییر پیدا نمی کند مانند جواز عقد ودیعه^[۳۳].

برخی از حقوق ‌دانان در خصوص لازم الاتباع بودن تعهدات گفته اند: «مستند قانونی لازم الاتباع بودن تعهدات ناشی از قراردادها، علاوه بر ماده ۱۰ قانون مدنی که می‌گوید: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است»

ماده ۲۱۹ همان قانون است،مطابق این ماده «عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد، بین متعاملین و قائم مقام آن ها لازم الاتباع است، مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود.»

اما از آنجا که اغلب حقوق ‌دانان، از این مقرره، اصل لزوم قراردادها را دریافته اند؛ شایسته است که این دو مفهوم از یکدیگر باز شوند.

تفاوت اصل لزوم قراردادها و لازم الاتباع بودن تعهدات قراردادی

می‌دانیم که عقود برحسب امکان فسخ آن ها از سوی متعاقدین، به عقد لازم و جایز قابل تقسیم اند، مطابق ماده ۱۸۵ قانون مدنی «عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معینه» و «عقد جایز آن است که هریک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد، آن را فسخ کند»

از آنجا که اصولا قرارداد زائیده اراده طرفین است و توافق دو اراده پدید آورنده آن، تراضی بعدی فراهم آورندگان، یا گنجاندن حق فسخ به یکی از آنان یا امکان فسخ آ ن از سوی قانون در مواردی خاص، موجب فسخ قرارداد می شود.

اصل لزوم، یکی از احکام بنیادی عقود و از اصول عقلایی منطبق با نیازهای جامعه است، مطابق این اصل، در صورت شک در لزوم یا جواز عقد، به لزوم آن حکم خواهد شد، پس چنانچه تردید شود، عقدی که واقع شده لازم است یا جایز، باید آن را حمل بر لزوم نموده و به عدم جواز رفع آثار آن حکم کرد، همچنین اگر شک شود که آیا در عقد لازم، حق خیار نیز معین شده یا خیر، حکم به نبود خیار می شود تا خلاف آن ثابت شود.

در واقع چون اختیار فسخ ‌یک‌سویه عقد، موجب تزلزل در روابط قراردادی و برهم زننده امنیت قضایی و اقتصادی است، اصل، لزوم قراردادهاست، با این حال، بعضی مصالح ایجاب می‌کند که برخی از عقود، همچون وکالت، عاریه، ودیعه و مانند آن ها، در هر زمان و از سوی هریک از طرفین قرارداد قابل فسخ باشند، اما لازم الاتباع بودن تعهدات، ناظر به پایبندی به تعهدات قراردادی، در فرض عدم انفساخ یا اقاله آن است، بر این اساس فهمیده می‌شود که میان لازم الاتباع بودن تعهدات قراردادی و اصل لزوم قراردادها، تفاوت وجود دارد: لازم الاتباع بودن تعهد، تکلیف به ایفای تعهد تا زمان بقای قرارداد است و اصل لزوم قراردادها، بیان کننده عدم امکان زوال عقد، به عنوان منشأ تعهد به بیانی دیگر، لازم الاتباع بودن، معطوف به تعهدات ناشی از عقد است، اما اصل لزوم ناظر به عدم امکان فسخ یک‌طرفه اصل عقد است، پس عقد که یکی از منابع تعهدات است، مظهر و منشاء تعهد است و مطابق قاعده لازم الاتباع بودن تعهدات قراردادی، متعهد، با ابقاء منشاء، ملزم به اجرای آن است.^[۳۴]

۱-۱-۲- اقسام تعهد و ضمانت

برای روشن تر شدن بحث و شناخت بهتر ضمانت حسن انجام تعهد، لازم است که اولا اقسام تعهد مشخص شود و ثانیاً انواع ضمانتهایی که برای حسن ایفای تعهد وجود دارد، مورد تجزیه و تحلیل قرار بگیرد بر این اساس این گفتار دارای دو قسمت است الف- اقسام تعهد ب- اقسام ضمانت.

۱-۱-۲-۱- اقسام تعهد

تعهد را به طرق مختلفی می توان تقسیم بندی کرد، که در زیر به چند نمونه از آن ها اشاره خواهد شد:

اقسام تعهد به اعتبار منابع ایجاد تعهد (منشأ تعهد):

مراد از منبع تعهد، آن سبب قانونی است که موجب ایجاد تعهد می شود، مانند عقد بیع که سبب ایجاد تعهد مشتری به پرداخت ثمن است یا عمل غیر مشروع وارد کننده ضرر که موجب الزام او به پرداخت خسارت است و یا تعهد پدر به تأدیه نفقه همسر و فرزندان که منشأ آن قانون است.

در حقوق فرانسه:

در حقوق فرانسه و بعضی از نظامهای حقوقی دیگر غربی، معمولا از پنج منبع برای ایجاد تعهد نام برده می شود:

الف- عقد (Contract): یعنی توافق و تراضی بر ایجاد اثری حقوقی و از آن جمله ایجاد تعهد.

ب- شبه عقد (quasi-contract): که عبارت است از اعمال ارادی و مشروعی که بدون نیاز به توافق اشخاص برای آنان ایجاد تعهد می‌کند.

ج- جرم (delit): یعنی عمل نامشروعی که مرتکب به عمد و به قصد زیان رساندن به غیر انجام می‌دهد، چه از نظر مقررات جزائی برای فاعل آن کیفر خاصی منظور شده باشد یا خیر.

د- شبه جرم (quasi-delit): یعنی اعمال نامشروعی که در اثر بی احتیاطی و بی مبالاتی فاعل آن موجب ورود خسارتی شده و فاعل قصد ورود زیان را نداشته باشد.

هـ. قانون (loi): یعنی الزاماتی که به هیچ یک از اسباب و منابع فوق منتسب نباشد.^[۳۵]

در حقوق ایران:

عقود اذنى همچون عقد عاریه و… عقدهایى هستند که در آن ها قصد طرفین تشدید و استحکام نیست و نیز دوامشان بستگى به بقاى اذن دارد ، به خودى خود مشمول آیه شریفه اوفو بالعقود نیستند؛ زیرا آیه شریفه از اول، عهدهایى را شامل مى‌شود که بر توثیق و استحکام مبتنى باشد؛ اعم از عقود تملیکى مانند بیع، یا عقود عهدى مانند نکاح؛ اما عقود اذنى که در آن ها هیچ گونه تشدید و استحکام و توثیق وجود ندارد و به مجرد رجوع از اذن، گره‌شان بازشده، و منحل مى‌شوند به انشاى فسخ نیاز ندارند .^[۱۹۸]

۳-۱-۶-۲- تاثیر اذن در عقد وکالت

اذن در عقد وکالت نام رضایت یک طرف عقد است که اختیار تصرف در پاره ای از امور خود را به طرف دیگر (که مـاذون است ) می‌دهد . اذن دهنده را اصطلاحاً منوب عنه گفته اند وماذون را نائب خوانده اند . اذن زمانی داخل در مدلول عقد وکالت است که حالت اناطه وارتباط بین اذن موکل ورضای وکیل برقرار شده باشد .این اناطه عنصر تراضی است وتراضی عنصر عمومی عقود است لذا اگر این اناطه نباشد ،اذن متصور است ولی آن را اذن محض ( اذن خارج از عقد )می‌گویند .به همین جهت نیز گفته اند :^[۱۹۹]اذن اعم از عقد وکالت است .رد ماذون بر اذن محض بی اثر است ^[۲۰۰] زیرا آن اذن به هیج وجه در اختیار ماذون نیست تا اراده وی روی آن اذن اثر کند.پس اثر اصلی و بی واسطه عقد وکالت ایجاد اذن است . از راه این نهاد موکل برای وکیل تفویض اختیار می کند تا به نمایندگی از جانب او به تصرف بپردازد .اثر اعطای اذن آن است که موکل ،آثار وپیامدهای حقوقی اعمالی را که وکیل به نیابت او در ایام وکالت انجام داده ،پذیرا گردد وهزینه ها را بپردازد .این تعهد نتیجه اجرای اذن است نه اثر اصلی عقد وکالت . به همین جهت گفته شده وکالت در مرحله نخست باید در شمار عقود اذنی آورد وبه اعتبار آثار آن عقد اذنی نامید .زمانی که وکیل تفویض اختیار را می پذیرد ،در هنگام بقای عقد وکالت ملتزم ومتعهد به اجرای مفاد وکالت است ،ولی این تعهد از لوازم سمت امانت ونیابت است نه اثر مستقیم عقد وکالت .در این صورت است که تعهد موکل و وکیل وجایز بودن عقد وکالت ناسازگار نمی نماید ^[۲۰۱]. وکالت در اصل عبارت است از اعطای نمایندگی و نیابت اما حقیقت نیابت متقوم بر اذن است لذا نیابت حدوثا وبقائا مبتنی بر اذن است و این غیر از آن است که گفته شود وکالت همان اذن محض وصرف است .^[۲۰۲]

اثر اصلی عقد وکالت اذن است لذا چنان که اذن برای اذن دهنده تعهد ‌و الزامی در پی ندارد لیکن درعقد وکالت هریک از طرفین عقد هرگاه اراده کنند می‌توانند عقد را برهم زنند لذا عقد وکالت نیز همانند سایر عقود جایز با فوت ‌و جنون یکی از طرفین منفسخ می شود .^[۲۰۳]

در کتاب محشی روضه البهیه فی الشرح لمعه درخصوص اثر اذن در عقد وکالت بیان گردیده : وکیل جایز به انجام مورد وکالت نیست مگر اینکه یا اذن صریح موکل را داشته باشد یا اذنی که عمومیت داشته باشد مثل توکیل به غیر یا اذن از فحوی کلامش باشد مثل کسی که در مکان های دور اذن در زراعت می‌دهد ناچاراً باید اذن در کارگر گرفتن و امثال آن را نیز بدهد چون وکیل به تنهائی عاجز از انجام است .^[۲۰۴]

برخی از حقوق ‌دانان معتقدند^[۲۰۵] در صورتی که اذن دهنده از اذن خود رجوع کرده باشد کلیه تصرفات ماذون باطل بوده هرچند هیچ اطلاعی از رجوع آذن از اذن نداشته باشد .

در کتاب مبسوط آمده هر گاه وکیل در مال مالک تصرف می کند که از حدود اذن او خارج باشد ‌بنابرین‏ امانت با تعدی وی باطل می‌گردد و مانند مستودع وقتی که تعدی کرده ضامن می‌باشد ^[۲۰۶]

‌بر اساس ماده ۷۰۳ قانون مدنی مصر التزام وکیل به حدود تعیین شده وکالت ‌به این معنی نیست که وی اجازه تعاقد به شروطی برتر از شروط ضمن عقد وکالت را نداشته باشد بلکه چنان که وکیل بتواند مورد وکالت را با رعایت مصلحت و منفعت موکل به نحو مطلوب تری انجام دهد این عمل مانعی ندارد ‌بنابرین‏ در صورتی که وکیل در فروش کالایی به طور قسطی با مشتری توافق کند که بیع را نقدی بفروشد یا موعد پرداخت اقساط را زودتر از زمانی که موکل معین کرده قرار دهد معامله صحیح بوده ، منفعت حاصله به موکل بر می‌گردد .

۳-۱-۶-۳- اثر اذن در عقد ودیعه :

عقد ودیعه در قانون ایران عقدی اذنی است و تحلیل آن به گونه زیر هویدای این مطلب است. در بررسی قانون ایران با توجه به سابقه فقهی عقد ودیعه و اینکه انعقاد عقد، صرفاً باعث ایجاد اذن می شود و تعهدی را به وجود نمی آورد، یعنی عقدی است که نتیجه و میوه آن فقط اذن است و در اذن هیچ تعهدی نیست و در واقع اثر مستقیم و بی واسطه عقد اعطای نیابت به امین برای نگهداری است و التزام در نتیجه اذن به وجود می‌آید .^[۲۰۷]مقتضای اصلی وذاتی ودیعه ،متعهد کردن طرفین نسبت به یکدیگر نیست بلکه غرض اصلی در آن ، امانت ، یعنی اذن دادن در تصرف ونگهداری است . لذا اذن در عقد ودیعه داخل در مدلول ایجاب عقد ودیعه است نه اثری که متفرع بر عقد ودیعه باشد .^[۲۰۸]هرچند که صاحب جواهر الکلام نظر بر این دارد که اذن در عقد ودیعه خارج از عقد وموخر بر آن است . برای فهم بهتر مطلب باید به نحوی عنوان نمود که دو مرحله را از هم تفکیک نماییم، یک مرحله انعقاد که در این مرحله صرفاً یک اذنی از طرف مودع به مستودع داده شده است و تعهدی ایجاد نشده است و یک مرحله اجرا، که تعهد در مرحله اجرا به وجود می‌آید و این تعهد یا تعهدها در صورتی تحقق خارجی می‌یابد که مال مورد ودیعه به امین تسلیم شود و این مرحله اجرا وارد ماهیت عقد نمی شود.

قانون مدنى مصر نیز تصرّف مستودع را در ودیعه، منوط به اذن صریح یا اذن ضمنى مودع مى‏داند. بند۲ ماده ۷۱۹ قانون مدنى مصر مقرر مى‏دارد:

ولیس له أن یستعملها دون أن یأذن له المودع فى ذلک صراحهً او ضمناً.^[۲۰۹]

لذا عقد ودیعه با اذن مشترک و قصد مشترک ایجاد و همزمان با ایجاد عقد ودیعه تعهد نیز ایجاد می‌گردد و نمی توان تعهدات را مستقر در زمان اجرای قرارداد تلقی نمود به دلیل آنکه در تعریف عقد ودیعه همزمان بودن قصد مشترک و اذن طرفین نسبت به دریافت و نگهداری مال و استرداد آن یعنی«تعهد» محرز است .

۳-۲- ربط عقود اذنی با امانت :

قبل از برسی یکی دیگر از آثار مشترک عقود اذنی که امانی بودن ید متصرف است ، بدوا به تعریف امانت می پردازیم.

معرفی مال توسط ثالث :

از تبصره ی مندرج ذیل ماده ی ۳۴قانون اجرای احکام مدنی ۲ نوع استنباط قابل استخراج می‌باشد^[۳۳] :

۱-موردی است که ثالث از وجود اموال محکوم علیه نزد خود یا دیگری اطلاع می‌دهد و دومین صورت زمانی است که شخص ثالث مال خود را جهت استیفای محکوم به، به دایره ی اجراء معرفی می کند با ارائه ی این ۲دیدگاه این گونه به نظر می‌رسد که تعبیر و استدلال اخیر بنا بر دلالت ماده ی ۲۶۷ قانون مدنی و ماده ۲۴ آیین نامه ی اجرای مفاد اسناد رسمی^[۳۴] مورد تأیید حقوق ‌دانان باشد.

مبحث سوم : دسته بندی احکام به لحاظ شیوه ی اجرائی شان :

برای ساده شدن بحث چگونگی اجرای احکام مدنی احکام را به لحاظ شیوه ی اجرائی به ۴دسته ی اصلی تقسیم می نماییم و سپس با توجه به شرایط مقرر قانونی به تبیین وظایف دادورز در چگونگی اجرای احکام گوناگون می پردازیم .

گفتار اول وقتی محکوم به عین معین است :

عین معین مالی است که در عالم خارج جدای از سایر اموال مشخص و قابل استناد باشد،عین معین که عین شخصی وعین خارجی نیز نامیده می شود ممکن است منقول باشد یا غیرمنقول که هر یک از این اموال ممکن است مشاع باشد یا مفروز^[۳۵] . وقتی موضوع محکوم به عین معین است باید عین مال تسلیم محکوم له گردد و نه مثل یا قیمت آن،محکوم به عین معین می‌تواند منقول باشد یا غیر منقول .

الف عین معین منقول :

همان گونه که می‌دانیم ضابطه ی تشخیص اموال منقول از غیرمنقول قابلیت یا عدم قابلیت نقل و انتقال آن از مکانی به مکان دیگر می‌باشد بدین ترتیب که هرگاه انتقال مال از محلی به محل دیگر برای خود مال یا محل آن خرابی وارد آورد غیرمنقول است و اگر انتقال مال بدون به ‌بار آوردن خرابی به مال یا محل آن میسر باشد مال مذبور منقول خواهد بود^[۳۶] لیکن بر اصل مذبور بنا بر رعایت مصالح استسنائاتی وارد گردیده است که مثلا اموال منقول و قابل حمل وحقوق و منافع مالی از اموال منقول را در حکم اموال غیرمنقول می دانند^[۳۷]. بحث بر سرجایی است که دادگاه اقدام به صدور و ابلاغ اجرائیه نموده و مهلت ۱۰روزه ی اجرای حکم در ماده ی ۳۴ قانون اجرای احکام مدنی نیز سپری گردیده و محکوم علیه هیچ یک از اقدامات مقرر در ماده ی فوق را انجام نداده باشد در این حالت نوبت به انجام اقدام از سوی مأمور اجراء خواهد رسید که طبق مقررات و ضوابط قانونی دادورز عین معین منقول را تسلیم محکوم له نموده و پس از تنظیم صورت مجلس مأموریت وی خاتمه می‌یابد، چگونگی اقدام از سوی مأمور اجراء در موارد گوناگون(که محکوم به عین معین است) متفاوت است که به بررسی آن می پردازیم .

۱-محکوم به عین معینی بوده که نزد محکوم علیه می‌باشد : در صورتی که محکوم به عین منقول نزد خود محکوم علیه باشد طبق صدر ماده ی ۳۸ و ماده ی ۴۲ قانون اجرای احکام مدنی مال توسط مأمور اجراء از محکوم علیه اخذ و تسلیم محکوم له می‌گردد(تسلیم در ماده ی ۳۶۷قانون مدنی تعریف گردیده است^[۳۸])و رسیدی از محکوم له مبنی بر تسلیم محکوم به اخذ می‌گردد تا مأموریت مأمور اجراء خاتمه یابد .

۲-محکوم به عین معین منقولی بوده که در تصرف ثالث می‌باشد :

ماده ی ۴۴قانون اجرای احکام مدنی در این خصوص اینگونه بیان می‌دارد : «اگر عین محکوم به در تصرف کسی غیر از محکوم علیه باشد این امر مانع اقدامات اجرایی نیست مگر اینکه متصرف مدعی حقی از عین یا منافع آن بوده و دلایلی هم ارائه نماید در این صورت دادورز{مأموراجراء} یک هفته به او مهلت می‌دهد تا به دادگاه صلاحیت دار مراجعه کند و در صورتی که ظرف ۱۵روز از تاریخ مهلت مذکور قراری دایر بر تأخیراجرای حکم به قسمت اجراء ارائه نگردد عملیات اجرایی ادامه خواهد یافت».این ماده فرضی را بیان می‌دارد که پس از انقضای مهلت ۱۰روزه ی مقرر در ماده ۳۴ و عدم اقدام از سوی محکوم علیه نوبت به وارد عمل شدن دادورز برای اجرای حکم رسیده است، دادورز برای تسلیم عین محکوم به که مالی منقول است وارد عملیات اجرایی گردیده و با وجود عین مال نزد شخص ثالث مواجه می‌گردد در این حالت ثالث یکی از ۲عکس العمل ذیل را نشان خواهد داد:

الف- وی هیچ گونه ادعایی نسبت به مال موجود نزد خود نداشته در این صورت عملیات اجرایی با اخذ مال از ثالث و تسلیم آن به محکوم له خاتمه می‌یابد .

ب- ثالث نسبت به عین مال مورد حکم مدعی می‌باشد و در بیان صحت ادعای خویش اقدام به ارائه ی دلیل نموده است :