در ماده ۲۳۸ قانون مدنی: «هرگاه فعلی در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن غیر مقدور ولی انجام آن به وسیله شخص دیگری مقدور باشد، حاکم می‌تواند به خرج ملتزم موجبات انجام آن فعل را فراهم کند».

ماده ۲۳۹قانون مدنی چنین اشعار می‌دارد: «هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت».

با در نظر گرفتن مواد بالا که مربوط به قانون مدنی و حقوق خصوصی است که طرفین معامله روند طولانی را طی می نمایند، اما در حقوق عمومی و راجع به قراردادهای دولتی نیاز به طی این مراحل نیست و دولت می‌تواند بدون الزام به مراجعه به دادگاه به استناد تخلف یا تقصیر متعهد قرارداد را فسخ نماید.

۳-۲-۱-۲- حق تعلیق قرارداد

تعلیق قرارداد برای مدت محدود و معین در قرارداد های خصوصی، در اثرشرایط فورس ماژور (مثل وقوع جنگ و زلزله و شورشها و انقلابهایی که شدیداًَ مانع اجرای قرارداد گردد) به وجود می‌آید. اما حق تعلیق قرارداد از طرف دولت، محدود به شرایط فورس ماژور نیست.

گاهی بر اثر تغییر اوضاع و احوال و بروز وقایع و مقتضیات خاص سیاسی، اقتصادی موقعیتی پیش می‌آید که ارائه کار با شرایط توافق شده و نرخ‌های تعیین شده عملاً امکان پذیر نمی باشد، مثلاً به علت افزایش دستمزد نیروی انسانی یا تنش‌های سیاسی و اعمال تحریمها و مجازات‌های مالیاتی و یا تغییر قوانین داخلی و یا خارجی قیمت تجهیزات مورد نیاز تعهدات قرارداد افزایش چشمگیری پیدا می‌کند، بنحوی که ادامه قرارداد برای پیمانکار سبب ورشکستگی وی می شود. در قراردادهای بین‌المللی چنین موردی پیش‌بینی و با درج ماده ای تحت عنوان «تورم» یا «تغییر اوضاع و احوال» و یا «سختی»، طرفین توافق می‌کنند که در چنین وضعیتی قرارداد فسخ و یا مفاد ذیربط با موقعیت پیش آمده تعدیل شود. در قراردادهای داخلی نیز تحت عنوان «تعدیل» و بر اساس ضرائبی که سازمان مدیریت و برنامه ریزی برای افزایش شاخص بها اعلام می‌کند، این وضعیت پیش‌بینی شود. تفاوت این وضعیت با فرس ماژور در این است که در شرایط فرس ماژور ادامه کار اصلاً امکان پذیر نیست، اما در تغییر قانون یا تغییر اوضاع و احوال ادامه کار توأم با مشقت و تحمیل بار مالی سنگین و غیر قابل پیش‌بینی همراه است، اما غیر ممکن نمی باشد. (حسینی،۱۳۹۰،ص۲۰۵)

۳-۲-۱-۳- حق افزایش یا کاهش جزئی میزان قرارداد

حق مذکور در بسیاری از قراردادهای خصوصی نیز ذکر می شود. این موضوع در شرایط عمومی پیمان و غالب نمومنه قراردادهای دولتی نیز ذکر شده است. هرچند عدم اجرای آن مانع اعمال این حق ترجیحی برای دولت نخواهد بود.

یکی دیگر از موارد ترجیح اداره نسبت به پیمانکار در قراردادهای اداری، حق تغییر محدود و یک‌جانبه مقادیر کار می‌باشد. این حق در پیمانهای امتیاز خدمات عمومی، به صورت «حق ایجاد خدمت ثانوی» متجلی می‌گردد و مفهوم آن این است که دستگاه های اداری امتیاز دهنده – شرایط قرارداد هرچه باشد- می‌توانند مبادرت به ایجاد خدمت ثانوی کنند مشروط بر آنکه خدمت ارائه شده توسط امتیاز گیرنده ناکافی باشد. در رویه قضایی فرانسه این امر برای اولین بار در سال ۱۹۰۲ به وسیله رأی‌ مشهور «امتیاز گاز» معتبر شناخته شده و به موجب آن، حق ایجاد خدمت ثانوی رقیب یا مکمل برای طرف ادای شناخته شد. (انصاری،۱۳۸۰ ،ص۱۹۵)

۳-۲-۲- قواعد اقتداری

قواعد اقتداری نشأت گرفته از اعمال حاکمیت دولت است. هرچند منشاء چنین حقی، همان برتری منافع عمومی نسبت به منافع خصوصی است، اما در اجرای بعضی طرحهای عمرانی، دولت بدون رضایت مالکین اقدام به تملک املاک و اراضی واقع در طرح می‌کند. چنین اختیاری را دیگر نمی توان حق ترجیحی نامید، بلکه فقط در پرتو اقتدار حاکمیت قابل توجیه است.

۳-۲-۲-۱- فسخ به علت مقتضیات اداری

پیشتر گفتیم که در صورت تخلف طرف قرارداد، دولت حق فسخ قرارداد را دارد. اما فسخ قرارداد حتی بدون تخلف طرف قرارداد، از قواعد اقتداری دولت محسوب می شود که به لحاظ مقتضیات اداری صورت می‌گیرد. النهایه، دولت در چنین اقدامی باید خسارت طرف مقابل را جبران کند.

یکی از موارد پایان یافتن قرارداد دولتی فسخ به دلیل مقتضیات اداری می‌باشد، این فسخ نیز ناشی از تقدم منافع عمومی بر منافع خصوصی و منبعث از فکر حاکمیت دولت در اداره امور عمومی است که به نظر اکثر علمای حقوق اداری، به موجب آن اداره حق دارد حتی در مواردی که پیمانکار مرتکب تخلفی نشده باشد قرارداد را فسخ نماید. موافقان این نظریه استدلال می‌کنند که نیازی به درج این حق به صورت شرط در قرارداد نیست، زیرا این از اختیارات دولت و از قواعد آمره می‌باشد. این نوع فسخ صور گوناگون دارد مانند قراردادهای مرتبط با جنگ که با وقوع و پایان آن، مقتضیات اداری عوض می شود و خود وضعیت و حالت جنگی می‌تواند یکی از مظاهر و مصادیق مقتضیات اداری باشد. (انصاری،۱۳۸۰،ص ۲۳۹)

۳-۲-۲-۲- حق گسترش قلمرو نفوذ قرارداد به غیر متعاقدین

در قرادادهای اداری که یک طرف آن، سازمان دولتی است، تأثیر دادن اثر قرارداد، نسبت به غیر متعاملین، امکان پذیر است. به عنوان مثال، یک وزارتخانه، کاری را به یک مقاطعه ارجاع می‌کند و در آن شرط می‌کند که اولاً، کارگر ایرانی استخدام شود، ثانیاًً حق بیمه کارگر پرداخت گردد، ثالثاً وسایل تأمین جان کارگران، در محیط کار، محیا شود. در بسیاری از امور این موارد از قواعد امره محسوب می‌گردد. (انصاری ،۱۳۸۰،ص۲۹)

۳-۲-۲-۳- حق جانشینی

بعضی مواقع خود دولت ادامه اجرای پروژه را بر عهده می‌گیرد و هر هزینه ای را که پیمانکار در مرحله اجرای کار نموده باشد به او باز می گرداند. در اینجا قرارداد فسخ نمی شود، بلکه دولت انجام تعهدات طرف مقابل را خود بر عهده می‌گیرد.

در قانون مدنی، متعهد له نمی تواند به جای متعهد قرار گیرد ولی در قراردادهای اداری، گاه ممکن است سازمان دولتی، کار را تحویل گرفته، و خود جانشین متعهد شود. به عنوان مثال، اتمام کار ساختمانی پل امام حسین (ع) تهران را شهرداری، به صورت امانی گرفت و به جانشینی متعهد، آن را تکمیل نموده و به حساب متعهد، منظور داشت. (انصاری،۱۳۸۰،ص ۲۹)

نتایج و پیشنهادها

دولت از نهادها، سازمان‌ها و مؤسسات مختلفی تشکیل یافته است که در جهت راهبرد اهداف و اداره هرچه بهتر دولت در بدنه آن قرار گرفته اند، یکی از مهمترین وظایف دولت تأمین منافع عموم است که به تنهایی قادر به اجرای مطلوب این مسئولیت نیست، ولزا از اعمال تصدی گری جهت نیل ‌به این اهداف استفاده می کند و با اشخاص مختلف حقوقی مبادرت به انعقاد قرارداد می کند و این بر خلاف اهداف شکل گیری قراردادهای خصوصی است، که در آن فقط نفع شخصی طرف مورد توجه قرار گرفته و تصمیم به انعقاد قرارداد با اشخاص حقوقی می کند.

۱- مؤسسات و نهادهای دولتی که اجرا کننده حق اعمال تصدی دولت هستند بنابر قوانین و مجوزهای مشخص شده می‌توانند جهت بهبود کارایی و بهتر تأمین نمودن منافع عمومی با اشخاص حقوقی قرارداد منعقد نمایند که این قراردادها در قالب قرارداد دولتی محسوب می شود.