گفتار چهارم:موارد جواز خودداری زوجه از تمکین

چنانچه پیشتر گفته شد، در متون فقهی ضرورت تمکین زوجه مصرح است، اما این تکلیف مطلق و بی­حدوحصر نبوده و به واسطه ادله‌ حاکمی چون قاعده مشهور لاضرر و سایر ادله‌ مذکور، تقییداتی بر آن مترتب می­ شود. برای مثال، برخی فقها در فرض بیماری زوج، به استناد خوف ضرر به حق زوجه در خودداری از تمکین خاص حکم داده‌اند^[۹۲] .

از سویی جاعل شریعت به دلیل احاطه‌ی کامل بر مفاسد و مصالح واقعیه‌ی احکام در برخی مواضع مانند حالت حیض و نفاس زوجه یا محرم بودن وی و نیز ایلاء و ظهار آمیزش را منع ‌کرده‌است^[۹۳] .هم چنین مواردی مانند اعمال حق حبس از ناحیه زوجه را از دیگر مصادیق جواز خودداری از تمکین خاص ذکر ‌کرده‌است.

قانون­گذار ایران نیز در ماده ۱۱۰۲ قانون مدنی این اصل را به رسمیت شناخته است که: «همین که نکاح به طور صحت واقع شد روابط زوجیت بین طرفین موجود و حقوق و تکالیف زوجین در مقابل همدیگر برقرار می­ شود.»؛ ماده ۱۱۰۸ این قانون نیز در حکمی کلی مقرر ‌کرده‌است که «هرگاه زن بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع کند، مستحق نفقه نخواهد بود».

افزون بر فروضی که قانون­گذار حکم جواز خودداری زوجه از تمکین را به تصریح یا تلویح بیان کرده، موارد متعدد دیگری نیز متصور است که چنین تصریحی را می­طلبد. بر این اساس در این نوشتار پس از ذکر مصادیق تأیید شده‌ قانون­گذار مصادیق نیازمند تقنین احصا و در پایان نیز برخی موارد اختلافی تبیین شده است.

بند اول: ابتلای زوج به امراض مقاربتی

در قوانین موضوعه‌ی ایران، قانون­گذار تنها در ماده ۱۱۲۷ قانون مدنی به صراحت جواز خودداری زوجه از تمکین خاص را موضوع حکم قرار داده است. به موجب این ماده «هرگاه شوهر بعد از عقد مبتلا به یکی از امراض مقاربتی گردد زن حق خواهد داشت که از نزدیکی با او امتناع نماید و امتناع به علت مذبور مانع حق نفقه نخواهد بود» (م ۱۱۲۷ ق.م) در این ماده، موارد زیر قابل توجه است:

الف) حکم این ماده بر قاعده لاضرر مبتنی است. در واقع علی‌رغم اینکه، زوجه مکلف به تمکین خاص بوده و اطاعت نکردن وی موجب سلب حق نفقه خواهد بود، چنانچه به علت امراض مقاربتی یا علل دیگر چنین تمکینی موجبات ورود خسارت و ضرر به زوجه را فراهم آورد، قاعده لاضرر وجوب اطاعت را بر می­دارد؛ بی­آنکه تمکین نکردن زوجه حق نفقه‌ی وی را ساقط ‌کند، اما اگر زوجه با فرض علم و وقوف به وجود مرض، از زوج تمکین کرد، بنابر قاعده اقدام زوج ضامن نیست؛

ب) این ماده درباره‌ ابتلای زوج به امراض مقاربتی پس از عقد نکاح، به صراحت تقریر حکم می­ کند ولی نسبت به فرض ابتلای زوج پیش از عقد نکاح، تصریحی ندارد. مشخص نیست که از دید مقنن حدوث این امراض پس از انعقاد نکاح چه ویژگی‌ای داشته که صرفاً این فرض را تصریح ‌کرده‌است در حالی ­که همواره امکان ابتلای ‌به این بیماری­ها پیش از عقد نکاح نیز وجود دارد. حصری بودن موارد فسخ نکاح در نظام حقوقی ایران و تسری ندادن این موارد به فرض ابتلای زوج به امراض مقاربتی، نقص حکم این ماده را آشکارتر می­سازد. ‌بنابرین‏ اقدام بر اساس مر این ماده قانونی این نتیجه را به دنبال خواهد داشت که حدوث این امراض پیش از عقد نکاح مجوزی برای خودداری زوجه از تمکین خاص تلقی نشده و نشوز وی را در پی خواهد داشت؛ نتیجه­ای که به لحاظ تعارض با قاعده لاضرر باید از آن اجتناب کرد. به عبارت دیگر، از آنجا که حکم این ماده شامل فرض مذکور نمی‌شود، باید با استناد به قاعده لاضرر، زوجه را از چنین تمکینی معاف دانست.

بند دوم: استفاده از حق حبس

یکی از حقوقی که فقهای امامیه برای زوجه به رسمیت شناخته و آن را موجبی برای جواز خودداری از تمکین خاص وی می­دانند، حق حبس است. بدین معنی ­که زوجه می ­تواند تا دریافت تمام مهریه‌ی خود، از تمکین خودداری کند^[۹۴]،برخی از ایشان، حق حبس زوجه را حقی اجماعی برای وی دانسته و بر این باورند که عقد نکاح استحقاق بضع را برای زوج و استحقاق مهر را برای زوجه، به همراه دارد^[۹۵]. لذا به استناد عموم عسروحرج و لاضرر زوجه می ­تواند تا هنگام دریافت تمام مهر از تمکین خاص اجتناب کند^[۹۶] .این امر نشوز محسوب نشده و حق نفقه‌ی وی را ساقط نمی‌کند.

میان فقها، نویسندگان و محاکم کشور در این خصوص اتفاق است که حق حبس ناظر بر تمکین خاص بوده و مجوزی برای خودداری از چنین تمکینی محسوب می­ شود بدون آنکه مسقط حق نفقه‌ی زوجه باشد. با وجود این همواره میان ایشان در خصوص شمول حق حبس نسبت به تمکین عام نیز اختلاف بود؛ ­به گونه ای­که، این اختلاف عقیده، به صدور آرای متفاوتی از محاکم نیز منجر شده بود؛ اخیراًً هیئت عمومی دیوان عالی کشور با صدور رأی وحدت رویه ­ای ‌به این اختلاف آرای پایان داده و حق حبس زوجه را نسبت به هر دو قسم تمکین خاص و عام به رسمیت شناخته است.

قانون­گذار ایران نیز در مواد ۱۰۸۵ و ۱۰۸۶ قانون مدنی بر این حق صحه گذاشته و احکام آن را بیان ‌کرده‌است. به موجب ماده ی ۱۰۸۵ «زن می ­تواند تا مهر به او تسلیم نشده، از ایفای وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند» و به موجب ماده ی ۱۰۸۶ «اگر زن قبل از اخذ مهریه به اختیار خود به ایفای وظایفی که در مقابل شوهر دارد قیام نمود، دیگر نمی­تواند از حکم ماده ی قبل استفاده کند، مع­ذلک حقی که برای مطالبه‌ی مهر دارد ساقط نخواهد شد».

بند سوم: بیماری زوجه

فرض بیماری زوجه به­گونه ­ای که تمکین خاص منجر به تشدید بیماری یا تأخیر در بهبودی وی شود، از جمله مصادیقی است که به رغم سکوت قانون­گذار به استناد قاعده لاضرر باید به جواز خودداری زوجه از تمکین خاص حکم نمود. بر این فرض باید مصادیق ایجاب‌­کننده‌ ضرورت درمان زوجه در خارج از محیط منزل را اضافه کرد.

بند چهارم: ابتلای زوج به امراض مسری

ابتلای زوج به مرضی مسری بدون آنکه مشمول عنوان امراض مقاربتی موضوع ماده ۱۱۲۷ قانون مدنی شود، را نیز ‌می‌توان از فروضی برشمرد که به استناد قاعده لاضرر نه تنها زوجه را مجاز به خودداری از تمکین خاص می‌کند، بلکه حتی تمکین خاص را در این موارد به واسطه تهدید جان مسلم، مشمول حکم حرمت می‌کند^[۹۷].

بندپنجم: انحرافات جنسی زوج

انحراف جنسی هنگامی است که غریزه‌ی طبیعی که به منظور بقای نسل است، به انحراف کشیده شود. این خود می ­تواند علامتی از یک اختلال روانی یا یک ضایعه‌ی عضوی یا ناشی از بدآموزی و مسائل اجتماعی باشد^[۹۸] .‌بنابرین‏ در منحرفان جنسی موضوع علاقه‌ انسان در روابط جنسی از حالت طبیعی خارج شده و تمایلات غیر طبیعی را دربرمی­گیرد. انحرافات جنسی شامل مصادیق متعددی است. برخی اقسام این انحرافات مانند دیگرآزاریدیگرآزاری توأم با خودآزاری، جنون مقاربت و وطی در دبر، می ­تواند به استناد قاعده لاضرر مجوزی برای خودداری زوجه از تمکین خاص تلقی شود.

الف:دیگرآزاری