در آیین نامه اجرایی، هرساله تقریبا مواد ذیل لحاظ می‌گردد:

میزان اوراق قابل انتشار (‌بر اساس مفاد تبصره قانونی مورد اشاره)

نام برخی از طرح ها و درصدی از مبلغ اوراق که در طرح های نامبرده هزینه خواهد گردید.

تعیین عاملیت اوراق و اجازه تفویض عاملیت به سایرین

مدت مشارکت و نرخ سود پرداختی به دارندگان

شمول یا عدم شمول مالیات بر سود پرداختی

ارائه تضمین در خصوص پیش‌بینی و تخصیص منابع مبالغ مربوط به: سود پرداختی، هزینه های جانبی، سود قطعی و… در قوانین بودجه سنواتی کل کشور.

چگونگی امحاء اوراق فروش نرفته

پس از ابلاغ آیین نامه اجرایی، گردش کار و روش های اجرایی مربوطه را می توان به چهار مرحله به شرح ذیل تقسیم نمود:

مرحله اول: شروع مشارکت

مرحله دوم: دوران مشارکت

مرحله سوم: پایان مشارکت

مرحله چهارم: تعیین سود قطعی و تسویه نهایی(حقیقت ۱۳۷۸)

مرحله اول: شروع مشارکت

در این مرحله، بررسی های لازم انجام می‌گیرد و اقداماتی در خصوص انتشار و عرضه اوراق به عمل می‌آید که مشروح آن به قرار زیر است: بانک مرکزی به عنوان عامل اصلی اوراق، نسبت به تعیین تاریخ انتشار و عرضه، تعداد مرحله فروش و سهمیه بانک های عامل، با توجه به تجربیات حاصله و امکانات هر بانک اقدام و ماحصل بررسی ها و اقدامات به وزارت امور اقتصاد و دارایی (به نمایندگی از سوی دولت) منعکس می‌گردد. وزارت امور اقتصادی و دارای نیز نسبت به چاپ و تحویل اوراق به بانک مرکزی (بانک های عامل) اقدام می کند. متعاقباً در تاریخ های تعیین شده، اوراق دولت طی یک مهلت (قاعدتاً ده روز) به عموم عرضه می‌گردد(حقیقت ۱۳۷۸).

مرحله دوم: دوران مشارکت

در این مرحله، وجوه ناشی از فروش اوراق به خزانه داری کل واریز می‌گردد. پس از پایان مهلت تعیین شده، وجوه حاصل از فروش اوراق دولت از سوی بانک های عامل، به حساب خزانه واریز می‌گردد. در این مرحله چنان چه اوراقی در مهلت تعیین شده باقی مانده و به فروش نرسیده باشد، مجدداً و صرفا با این تفاوت که سود دوران گذشته نیز قابل احتساب و اخذ از مشتری باشد به عموم (تحت عنوان فروش تدریجی) عرضه می‌گردد. ضمن اینکه این مرحله که طولانی ترین مرحله از لحاظ بعد زمانی می‌باشد، مشکلات خاص خود را دارا می‌باشد. در این مرحله، بانک های عامل نسبت به خریدار اوراق که یکی از امتیازات اصلی طرح های عمرانی-انتفاعی دولت می‌باشد، اقدام می نمایند(حقیقت ۱۳۷۸).

مرحله سوم: خاتمه مشارکت

در این مرحله، وجوه بابت سرمایه گذاری در طرح در سر رسیدهای تعیین شده به دارنده اوراق مسترد می‌گردد. پس از دوران مشارکت و پرداخت سود در مقاطع تعیین شده، در سر رسید نهایی، مبلغ اسمی اوراق به همراه آخرین کوپن سود به دارندگان اوراق پرداخت و اوراق به بانک عامل مسترد می‌گردد. لازم به ذکر است که پس از خاتمه مشارکت (سررسید نهایی) هیچ گونه سودی به دارندگان که اصل وجه خود را دریافت ننموده اند، تعلق نمی گیرد(حقیقت ۱۳۷۸).

مرحله چهارم: تعیین سود قطعی و تسویه نهایی

در این مرحله، سود قطعی طرح تعیین و تسویه نهایی با دارندگان اوراق انجام می شود. پس از سررسید نهایی، امین طرح که وظایف آن به مسئولیت سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور انجام می شود، ‌در مورد تعیین سود قطعی طرح اظهار نظر می کند در صورت وجود سود قطعی، مراتب طی اعلامیه ای به دارندگان اوراق منعکس و از طریق بانک های عامل به آن پرداخت می‌گردد. ‌بر اساس مفاد آیین نامه اجرایی، حداکثر زمان برای پرداخت سود قطعی به دارندگان، ۶ ماه می‌باشد. ‌در مورد انتشار اوراق طرح های غیر بودجه ای روش انجام مراحل به صورت زیر می‌باشد. ‌در مورد این قبیل طرح ها، در ابتدا گزارش توجیه فنی-اقتصادی و مالی طرح های مذکور به بانک عامل ارائه می‌گردد. بانک عامل با توجه به وضعیت مالی و سوابق اعتباری ناشر، شرایط انتشار اوراق مشارکت، سقف اوراق مشارکت قابل انتشار سالانه، سهم الشرکه ناشر در طرح (اعم از آورده نقدی و غیر نقدی) و… بررسی های لازم را به عمل آورده و در صورت موافقت با عاملیت نظر نهایی خود را به بانک مرکزی منعکس می کند. لازم به ذکر است که ‌بر اساس تبصره ۱ ذیل ماده ۵ آیین نامه اجرایی، مدت رسیدگی گزارش طرح های غیر دولتی توسط بانک عامل حداکثر یک ماه می‌باشد. سپس بانک مرکزی با توجه به موافقت عامل، مبنی بر تصدی عاملیت اوراق ناشر، و سایر متغیرهای اقتصادی و مالی، بررسی مجددی را انجام و در نهایت در صورت موافقت، مراتب به ناشر جهت اقدام لازم منعکس می‌گردد. در این روش نیز مشابه روش قبلی، پس از ابلاغ مجوز از سوی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران گردش کار و روش اجرایی را می توان به چهار مرحله تقسیم نمود:

مرحله اول: اقدامات پس از کسب مجوز تا قبل از فروش

مرحله دوم: شروع مشارکت، فروش و عرضه اوراق و اقدامات تبعی آن

مرحله سوم: دوران مشارکت، تعیین امین و پرداخت سود و نهایتاً تسویه حساب با دارندگان اوراق در سر رسید

مرحله چهارم: تعیین و اعلام سود قطعی طرح از سوی امین منتخب بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران و تسویه نهایی با دارندگان اوراق و اقدام در خصوص امحاء اوراق و کوپن های مربوطه.

مرحله اول: اقدامات پس از کسب مجوز تا قبل از فروش

پس از ابلاغ مجوز بانک مرکزی به ناشر و بانک عامل، ناشر نسبت به طراحی اوراق، تهیه متن آگهی عرضه و فروش اوراق، انعقاد قرارداد عاملیت با بانک عامل، ترهین اموال و دارایی ها نزد بانک عامل و… اقدام می کند. پس از تأیید بانک عامل در خصوص طرح اوراق و متن آگهی، مراتب به منظور تأیید نهایی به بانک مرکزی منعکس می‌گردد. بانک مذکور نیز پس از بررسی طرح اوراق و همچنین مفاد ظهر ورقه مشارکت که از اهمیت خاصی برخوردار می‌باشد، مراتب تأیید خود را به ناشر اطلاع می‌دهد. ناشر پس از تأیید نهایی نسبت به چاپ آگهی در روزنامه های کثیرالانتشار و همچنین چاپ اوراق به میزان مجوز صادره از سوی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران اقدام لازم به عمل می آورد. لازم به ذکر است که بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران به منظور حصول اطمینان از بازپرداخت اصل اوراق مشارکت در سر رسید، به تشخیص خود، ناشر را ملزم به تامین تضمین های لازم نزد عامل می کند(حقیقت ۱۳۷۸).

مرحله دوم: شروع مشارکت

۱)هزینه های نمایندگی بواسطه کاهش ارزش شرکت افزایش می‌یابد ۲)شرکت‌ها عموما هزینه های نمایندگی را بواسطه افزایش ارزش شرکت به حداقل کاهش می‌دهند.بین هزینه های نمایندگی از یک طرف و شاخص­ های هیات رئیسه، ساختار هیات مدیره، مالکیت سهام و عملکرد کوتاه مدت شرکت­ها از سوی دیگر در نمونه هایی از عرضه های عمومی اولیه پیوندهای مخفی وجود دارد.بین اندازه هیات مدیره و ارزش بازار سهام رابطه ای محکم برقرار است.در اغلب عرضه های عمومی اولیه سهام شرکت­ها ارزان قیمت­ گذاری می­شوند و این نتایج فرضیه ­های ریسک آتی ،علامت دهی و ادواری بودن بازار را در توجیه پدیده ارزش گذاری زیر قیمت بیان می­ نماید.فاکتورهایی در خصوص شرکت­ها وجود دارد که میتوان از طریق آن ها حاکمیت شرکتی را بهتر توضیح داد از جمله فرصت‌های سرمایه ­گذاری در صنعت، تولید انحصاری، محیط رقابتی، فضای اطلاعاتی و قدرت نفوذ.بین نسبت مدیران غیرموظف و عملکرد رابطه مثبتی وجود دارد.عموما بین استقلال هیات مدیره و ترکیب مدیریت با عملکرد شرکت رابطه قوی و معناداری وجود دارد.مدیران لایق­تر موجب حاکمیت شرکتی بهتری می­شوند و توجه آنان به ذینفعان بیشتر می شود. همچنین بین بازده سهام‌داران با سهام‌داران به ‌عنوان یکی از پارامترهای حاکمیت شرکتی رابطه مثبتی پیدا کردند.مدیران لایق­تر موجب حاکمیت شرکتی بهتری می­شوند و توجه آنان به ذینفعان بیشتر می شود. همچنین بین بازده سهام‌داران با سهام‌داران به ‌عنوان یکی از پارامترهای حاکمیت شرکتی رابطه مثبتی پیدا کردند.در سال­های ۱۹۹۷-۲۰۰۱ میانگین ارزش­گذاری زیر قیمت تقریبا ۱۷/۶ % بود و بین عملکرد بلند مدت سهام جدید و میانگین عملکرد بازار تفاوت معنی داری مشاهده نشد.در میان شرکت­هایی که قیمت مشکل­تر تخمین زده می­ شود و یا عدم تقارن اطلاعاتی بیشتر است مشکلات عرضه­های عمومی اولیه خواهد بود.افزایش در تعداد اعضای غیرموظف هیات مدیره باعث افزایش ارزش شرکت می­ شود.سیستم حاکمیت شرکتی دارای ابعاد متفاوتی است که منجر به رسیدن به نتایج متفاوت در خصوص حاکمیت شرکتی می­ شود.شرکت­های بزرگتر به صورت قابل اتکاتر توسط بازارهای عرضه عمومی مورد ارزیابی قرار می­ گیرند و این به افزایش عملکرد بلندمدت کمک خواهند نمود­.یک ارتباط سازمان یافته بین رعایت حقوق و عدالت با ارزش گذاری زیر قیمت وجود دارد.رابطه ای مکملی بین حمایت حقوق سهام‌داران و استقلال هیات مدیره از یک سو با تنزیل و کاهش ارزش­گذاری زیر قیمت در سوی دیگر وجود دارد.حاکمیت شرکتی در هر شرکت حامیان مختلفی از جمله هیات مدیره، سهام‌داران و حتی سرپرستان و کارگران دارد که در سطوح بالایی از رعایت حاکمیت با یکدیگر هماهنگ ظاهر می­شوند، هرچنئ باز هم اختلافاتی باقی خواهند ماند.موارد حاکمیت شرکتی در طول سال‌های ۲۰۰۴ تا۲۰۰۹ به صورت قابل توجهی بهبود پیدا کرده ،که از ۲ فاکتور اصلی ناشی می شود:۱) بواسطه ثبت شرکت‌های جدید با به کارگیری حاکمیت شرکتی در سطح بالا ۲) بهبود در حاکمی شرکتی در شرکت­هایی که قبلا به ثبت رسیده بوده اند.موارد حاکمیت شرکتی در طول سال‌های ۲۰۰۴ تا۲۰۰۹ به صورت قابل توجهی بهبود پیدا کرده ،که از ۲ فاکتور اصلی ناشی می شود:۱) بواسطه ثبت شرکت‌های جدید با به کارگیری حاکمیت شرکتی در سطح بالا ۲) بهبود در حاکمی شرکتی در شرکت­هایی که قبلا به ثبت رسیده بوده اند.ارزیابی حاکمیت شرکتی در برزیل

برنارد و همکاران

(۲۰۱۲)

شرکت­های با حاکمیت شرکتی بهتر بتوانند در اولین عرضه عمومی سودهای آتی را بهتر و واقع بینانه­تر پیش ­بینی کنند.بررسی تاثیرات حاکمیت شرکتی

دنیس و دیگران

(۲۰۱۲)

حاکمیت شرکتی بخاطر سهم بسیار بالایی که در رشد اقتصادی و توسعه ملی دارد به یک موضوع اساسی تبدیل گردیده است و فقدان حاکمیت شرکتی خوب علت عمده ورشکستگی تعداد بالایی از شرکت‌های بزرگ استحاکمیت شرکتی و عملکرد شرکت

کینگسلی و تفیلاس

(۲۰۱۲)

آن ها از ۲ دسته داده ­های جمع‌ آوری شده استفاده کردند که نشان دهند چطور هیات مدیره ی پویا می ­توانند مزیت­های رقابتی خود را به شرکت­ها آشکار سازند.حال و آینده حاکمیت شرکتی ( عطف به بررسی نقش هیات مدیره و روابط سرمایه گذار در شرکت‌ها)

ژوزف و همکاران

(۲۰۱۳)

صادر کنندگان سهام نیاز دارند قبل ازینکه درمورد قیمت­ گذاری در خصوص سهام جدید تصمیم ­گیری کنند.روش دفتری قیمت کذاری در ساختار عرضه عمومی اولیه

نیتا و انا

(۲۰۱۳)

درصورتیکه مدیریت با کیفیت روی جنبه­ های عرضه عمومی اولیه در شرکت­ها اثر کند می ­تواند به ‌عنوان مکملی در ارزیابی بازار و عملکردهای عرضه عمومی اولیه عمل کند.کیفیت و چگونگی نقش مدیریتی در عرضه عمومی اولیه ی شرکت­های تازه تأسيس

توماس و دیگران

(۲۰۱۳)

این تحقیق در یک نمونه از ۷۸ مطالعه در خصوص حاکمیت شرکتی نشان می‌دهد که مطالعات کیفی در حاکمیت شرکتی از سال های ۱۹۹۰ به خوبی پیشرفت کرده‌اند.توسعه تحقیقات حاکمیت شرکتی بواسطه روش­های کیفی به صورت یک بازنگری از مطالعات قبلی

تری و همکاران

(۲۰۱۳)

۲-۱۹- خلاصه فصل

در این فصل ابتدا به تشریح مبانی حاکمیت شرکت، نقش هیات مدیره و همچنین عرضه عمومی اولیه و ارزش­گذاری زیر قیمت پرداخته شد در ادامه به بیان پیشینه تحقیقات داخلی و خارجی در موضوعات مرتبط پرداخته شد و در نهایت پیشینه تحقیقات داخلی و خارجی به صورت خلاصه در جدولی گردآوری گردید.

فصل سوم:

روش تحقیق

۳-۱- مقدمه

هدف تمام علوم، شناخت و درک دنیای پیرامون ما است. به منظور آگاهی از مسایل و مشکلات دنیای اجتماعی، روش­های علمی، تغییرات قابل ملاحظه‌ای پیدا کرده‌اند. این روندها و حرکت‌ها سبب شده است که برای بررسی رشته‌های مختلف بشری، از روش علمی استفاده شود (بازرگان و دیگران ۱۳۸۹،۵۴). تحقیق را به دو منظور متفاوت انجام می‌دهند. نخست حل مشکلاتی که در حال حاضر در محل کار وجود دارد و دوم، افزودن به مجموعه‌ دانش بشری در زمینه‌ی خاصی که مورد علاقه‌ محقق است.

یک محقق پس از انتخاب موضوع باید به دنبال تعیین روش تحقیق باشد. انتخاب روش تحقیق به هدف­ها و ماهیت موضوع پژوهش و امکانات اجرایی آن بستگی دارد، ‌بنابرین‏ هنگامی می توان ‌در مورد روش بررسی و انجام یک تحقیق تصمیم گرفت که ماهیت موضوع و اهداف آن مشخص باشد. به عبارت دیگر، هدف از انتخاب روش تحقیق آن است که محقق مشخص نماید چه شیوه و روشی را آغاز کند تا او را هر چه دقیق­تر، آسانتر در دستیابی به پاسخ یا پاسخ هایی که برای پرسش تحقیق در نظر گرفته شده، یاری نماید.

د : فرضیه های تحقیق

۱ . لایحه جدید قانون مجازات اسلامی از نظر شکلی دارای نوآوری هایی از قبیل تفکیک قواعد عام و خاص ، تفکیک مقررات ماهوی و شکلی و انطباق عناوین با مواد ذیل می‌باشد .

۲ . نوآوری های ماهوی لایحه جدید قانون مجازات شامل رفع خلاء های تقنینی ، طرح مقررات ضروری ، انطباق بیشتر مقررات ناظر بر محاربه با موازین فقهی و صیانت از مصالح عمومی جامعه و اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها می‌باشد .

۳ . لایحه جدید قانون مجازات اسلامی تا حدود زیادی در رفع ابهام از مسائل مهمی چون سرقت از مال مشاع ، حد نصاب هر یک از شرکا در سرقت و پذیرش علم قاضی موفق عمل ‌کرده‌است .

ه : سازماندهی تحقیق

این تحقیق از دو فصل تشکیل شده است. فصل اول دو مبحث دارد که در مبحث اول آن به مفاهیم و تحولات تاریخی در زمینه جرایم مستوجب حد پرداخته شده است. در مبحث دوم این فصل محاسن شکلی لایحه بیان شده و با قانون فعلی مقایسه ای شده است. این محاسن شامل تفکیک قواعد عام و خاص ، تفکیک مقررات ماهوی از مقررات شکلی و انطباق عناوین فصول با مواد مربوطه ذیل آن می‌باشد . در فصل دوم نوآوری های ماهوی ناظر بر جرایم حدی در لایحه بررسی شده است . مبحث نخست رفع خلاء های تقنینی گذشته در خصوص علم قاضی در تمامی جرایم حدی ، سرقت از مال مشاع و حد نصاب در مشارکت در سرقت حدی می‌باشد که بدواً ابهامات موجود در هر مورد بیان شده و دیدگاه لایحه جدید در آن خصوص ذکر شده است .مبحث دوم نوآوری های ناظر بر طرح مقررات ضروری می‌باشد و مسائل مربوط به مشارکت و معاونت و شروع به جرم در جرایم حدی و مقررات ناظر بر احصان و مقررات مربوط به توبه بررسی شده است . مبحث سوم اصلاحات لایحه در زمینه محاربه و جرایم مرتبط می‌باشد . در مبحث چهارم نیز نوآوری های ناظر بر صیانت از مصالح عمومی جامعه و صیانت از اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها بیان شده است .

فصل نخست : مفاهیم ، تحولات و درآمدی بر نوآوری های شکلی لایحه جدید در جرایم حدی

این فصل شامل سه مبحث می‌باشد . مبحث نخست واژه شناسی است . در این مبحث به مفهوم حدود و مفهوم محاسن شکلی و محاسن ماهوی پرداخته شده است .

مبحث دوم تحولات ناریخی می‌باشد که از دو منظر قابل بررسی می‌باشد . اول ، با تأکید بر حضور یا عدم حضور معصوم (ع) و دوم تحولات حقوق کیفری ایران در زمینه جرایم حدی .

در مبحث سوم به محاسن شکلی ناظر بر جرایم حدی در لایحه می پردازیم. این محاسن شامل اعمال تفکیک قواعد عام حدود از قواعد خاص آن ، اعمال تفکیک قواعد ماهوی ازمقررات شکلی، انطباق عناوین فصول با مواد مربوط ذیل آن است که در هر قسمت ابتدا ایرادات شکلی قانون مجازات فعلی بررسی شده و سپس نوآوری های لایحه در هر مورد بیان شده است .

مبحث نخست : واژه شناسی

در این مبحث واژه های حدود ، محاسن شکلی و محاسن ماهوی تعریف شده است . «حدود» معانی مختلفی را در نظر لغت شناسان و فقها دارا می‌باشد . که در جای خود آن را بیان می نماییم . تعابیر «محاسن شکلی» و «محاسن ماهوی » بسیار در این تحقیق به کار برده شده است و لازم است که ابتدا مفهوم هر یک از این واژگان مشخص گردد .

گفتار نخست : مفاهیم لغوی و اصطلاحی حدود

«حدود» جمع «حد» می‌باشد و در لغت و اصطلاح دارای معانی متعددی می‌باشد . حد در لغت به معنای فاصله دو شی ، منتهای چیزی ، منع و تیزی و تندی به کار رفته است . در آیات الهی نیز این واژه به معانی متعددی به کار رفته است . حد در اصطلاح فقهی مجازات خاصی است که در مقابل جرایم خاصی از سوی شارع وضع شده است و میزان آن مقدر و معلوم است . فقها در بیان اصطلاحی حد تعابیر مختلفی ارائه کرده‌اند که در ادامه این نظرات بیان می‌گردد .

الف : مفهوم لغوی

حد در لغت معانی متعددی دارد :

۱ . فاصله بین دو شئ است تا اینکه با هم مخلوط نشوند برای جلوگیری از اختلاط . « حدّ » مفرد « حدود »است و در لغت به معنای مرز است .(الحد : حاجز بین الشیئتین )

راغب می‌گوید:« واسطه میان دو چیزی که مانع از اختلاط و آمیختگی آن ها به یکدیگر می‌شود .^[۱]

‌بنابرین‏ می توان گفت : حد در اصل به معنای چیزی است که بین دو چیز حائل شده است و آن ها را از هم جدا می‌سازد و از آنجا که ، منع از لوازم آن است در منع استعمال شده است .

۲ . منتهای هر چیزی است ، مانند حدود زمین و حدود حرم .^[۲]

۳ . حد در معنای منع به کار رفته است و به همین خاطر به نگهبان ( حداد ) گویند . (.آهن را حدید گویند ، چون قابل نفوذ نبوده و سخت است . به دربان جلوی در حداد می‌گویند ، چون مانع نفوذ افراد است . تازیانه زدن را نیز حد گویند چون باعث منع مجرم از ارتکاب دوباره جرم می شود و دیگران را هم باز می‌دارد . حد سارق و غیر سارق چیزی است که او را از بازگشت و تکرار آن کار ، و دیگران را به انجام آن منع می‌کند.

« علت نامیدن حد برای مجازات از این جهت است که حد، مانعی است برای تکرار کردن آن عمل ونیز مانعی است برای این که نمی گذارد دیگری راه او را برود و آن کار را انجام دهد »^[۳]

۴ . حد به معنای تیزی و تندی است . مانند تیزی و تندی شمشیر و زبان . ^[۴] واژه حد در قرآن کریم فقط به صیغه جمع استعمال شده است . این کلمه در قرآن کریم چهارده بار استعمال شده است اما در هیچ یک از این مواضع به معنی مجازات معین یا غیر معین نیامده است ، بلکه به معنی احکام خدا و اوامر و نواهی او استعمال شده است .

خداوند در قرآن درباره حدود الله می فرماید : « … تلک حدود الله فلاتعتد وهاو من یتعد حدود الله فاولئک هم الظالمون »(سوره بقره آیه ۲۲۹ ).

این ها حدود و مرزهای الهی است ؛ از آن تجاوز نکنید ؛ و هر کس از آن تجاوز کند ستمگر است .

در تفسیر نمونه آمده است :

«در این آیه و آیات فراوان دیگری از قران مجید تعبیر لطیفی درباره مجازات الهی به چشم می‌خورد و آن تعبیر به حد و مرز است و ‌به این ترتیب معصیت و مخالفت با قوانین الهی تجاوز از مرز محسوب می شود . در حقیقت در میان کارهایی که انسان انجام می‌دهد یک سلسله مناطق ممنوعه وجود دارد که ورود به آن مناطق فوق العاده خطرناک است و قوانین و احکام الهی این مناطق را مشخص می‌کنند و مانند علامت هایی هستند که در این گونه مناطق قرار دارند »^[۵]

خداوند در آیه دیگری می فرماید :«… و من تلک حدود الله فلاتقربوها »( سوره بقره ، آیه ۱۸۷ .)….و این مرزهای الهی است به آن ها نزدیک نشوید . در تفسیر نمونه ذیل آیه شریفه آمده است :

« خداوند در این آیه ، ابتدا قسمت هایی از احکام و روزه و اعتکاف را بیان می فرماید و از آن ها به عنوان « مرزهای الهی » تعبیر می کند ؛ مرز میان ممنوع و مجاز و جالب این که نمی گوید از مرزها نگذرید بلکه می‌گوید به آن ها نزدیک نشوید . چرا که نزدیک شدن به مرز وسوسه انگیز است و گاه سبب می شود که بر اثر طغیان شهوات یا گرفتار شدن به اشتباه انسان از آن بگذرد . ^[۶]

در متون دینی دیگر ، حد دارای سه اطلاق و استعمال می‌باشد :

1. 1. دهخدا، علی اکبر ، منبع پیشین، جلد۵، صفحه ۶۸۱۷ ↑

1. 1. جعفری لنگرودی، محمّد جعفر; وسیط در ترمینولوژی حقوق،تهران ، کتابخانه گنج دانش ، ۱۳۸۹، صص ۲۱۲-۲۱۳ ↑

1. 1. probation ↑

1. 1. WALLACE، Harvey، ROBERSON ، Cliff؛Principles of Criminal Law ، Pearson Education ، Boston، ۲۰۰۸ ، p.348 ↑

1. 1. John Augustus ↑

1. 1. PETERSILIA ٬ John٬ probation in the united states٬American Probation and Parole Association، New York٬ ۱۹۹۸ ٬p.32 ↑

1. 1. U.S comptroller General office ↑

1. 1. TONRY٬ Michael٬The hand book of crimes and punishment ،oxford university press،۱۹۹۸ ٬p.565 ↑

1. 1. ۱۸ U.S. Code § ۳۵۶۱ – Sentence of probation ↑

1. 1. Intensive probation supervision ↑

1. 1. Maximum probation supervision ↑

1. 1. Medium probation supervision ↑

1. 1. Minimum probation supervision ↑

1. 1. Ibid،p.579 ↑

1. 1. SHERMAN،Lawrence W. and others،Ibid،p.9 ↑

1. 1. ۱۸ U.S. Code § ۳۵۶۱ – Sentence of probation ↑

1. 1. PETERSILIA٬John٬Ibid٬p.39 ↑

1. 1. ۱۸ U.S. Code § ۳۵۶۱ – Sentence of probation ↑

1. 1. ABADINSKY٬ Howard ٬ probation and Parole: Theory and Practice, Pearson Education Inc٬ ۲۰۰۹٬ p.33 ↑

1. 1. ۱۸ U.S. Code § ۳۵۸۳ – Inclusion of a term of supervised release after imprisonment

      ↑

1. 1. ۱۸ U.S. Code § ۳۵۸۳ – Inclusion of a term of supervised release after imprisonment ↑

1. 1. PETERSILIA٬John٬Ibid٬p.30 ↑

1. 1. SHERMAN،Lawrence W. and others،Ibid ↑

1. 1. RHODES، William، and Others؛ Recidivism of Offenders on Federal Community supervision، Bureau of Justice statistics and Office of Probation and Pretrial Service،۲۰۱۲،p.1 ↑

1. 1. MATTHEWS،Roger and Peter Francis؛Prisons2000-An International Perspective on the Current State and future of Imprisonment،St.Martin’s Press،۱۹۹۶،p.34↑

1. 1. شامبیاتی٬ هوشنگ٬حقوق جزای عمومی،جلد سوم ، تهران ، انتشارات مجد،۱۳۹۲٬،چاپ اول، ص ۱۰۱ ↑

1. 1. عمید٬ حسن٬ فرهنگ عمید،تهران، انتشارات امیر کبیر،۱۳۸۶،جلد۲، صفحه ۱۸۱۳ ↑

1. 1. جعفریان٬ سیّد حسن٬ جایگاه ضبط و مصادره اموال در حقوق ایران٬ مجله دادرسی٬شماره ۸۷٬مرداد و شهریور ۱۳۹۰٬صفحه ۴۰ ↑

1. 1. فرسیو٬ ضیاء; ضیط اموال اشخاص و مجوز قانونی آن ٬مهنامه قضایی ٬ مرداد ۱۳۴۸ ٬شماره ۴۱٬ ص۵ ↑

1. 1. صلاحی٬ جاوید; کیفر شناسی،تهران ، انتشارات میزان،۱۳۹۲،٬صص۱۶۲و۱۶۳ ↑

1. 1. همان ↑

1. 1. ۱۸ U.S. Code § ۳۵۷۱-sentence of fine ↑

1. 1. Compendium of Federal Justice Statistics٬ Report of Bureau of Justice statistics٬ ۱۹۹۸٬ p.60 ↑

1. 1. 1. اسماعیلی٬محمّد;بازداشت بدهکار برای محکومیت های مالی و مقایسه آن با نظام های حقوقی دیگر٬ پایان نامه جهت دریافت درجه کارشناسی ارشد گرایش حقوق خصوصی٬دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران مرکزی٬۱۳۹۰٬ص۱۲ ↑

   

1. 1. ۱۸ U.S. Code § ۳۶۱۳ – Civil remedies for satisfaction of an unpaid fine and 21 U.S. Code § ۸۵۵ – Alternative fine ↑

1. 1. ۴۹ CFR 107.336 – Limitation on fines and penalties ↑

1. 1. WINTERFIELD٬ Laura A. ٬ The Staten Island Day-Fine Project٬ National Institute of Justice٬۱۹۹۲، p.1 ↑

1. 1. ۱۸ U.S. Code § ۳۵۷۲ – Imposition of a sentence of fine and related matters-section d

      ↑

1. 1. ۱۸ U.S. Code § ۳۶۱۳ – Civil remedies for satisfaction of an unpaid fine and 18 U.S. Code § ۳۶۱۴ – Resentencing upon failure to pay a fine or restitution

      ↑

1. 1. Ibid ↑

1. 1. ۱۸ U.S. Code § ۳۵۷۲ – Imposition of a sentence of fine and related matters- section f

      ↑

1. 1. Day fines ↑

1. 1. National Institute of Justice ↑

1. 1. TURNER٬ Susan ٬Day fines in four jurisdictions٬ RAND Institution،۱۹۹۶،p.xlii ↑

1. 1. WINTERFIELD٬ Laura L٬ Ibid٬ p.2 ↑

1. 1. Ibid ↑

1. 1. ۲۸U.S.Code§۲۰۰۷- Imprisonment for Debt ↑

1. 1. ۱۸ U.S. Code § ۳۶۱۴ – Resentencing upon failure to pay a fine or restitution

      ↑

1. 1. Ibid ↑

1. 1. Asset forfeiture or confiscation ↑

1. 1. WELD٬Jean.B;Forfeiture Laws and Procedures in the United States of America، ۱۴۹TH Internatinal Training Course-Rsource Material Serie٬no.83٬London٬۲۰۱۱، p.19 ↑

1. 1. WEBER، Richard؛Guide to Equitable Sharing for State and Local Law Enforcment Agencies، U.S Department of Justice- Criminal Devision- Asset Forfeiture and Money Laundering Section،۲۰۰۹،p.8 ↑

1. 1. The Money Laundering Act1986 ↑

1. 1. Civil Asset Forfeiture Act 2000 ↑

1. 1. B. WELD ٬Jean٬ Ibid، p.18 ↑

1. 1. Rule 32.2 of Federal Rules of criminal procedure-Criminal Forfeiture

      ↑

1. 1. Ancillary Proceeding ↑

1. 1. برای اطّلاعات بیشتر ر.ک:Selected Federal Asset Forfeiture Statutes،U.s Department of Justice-Criminal Division،May2006 and 18U.S.code§۹۸۲-criminal forfeiture ↑

1. 1. ۷ U.S. Code § ۲۰۲۴ – Violations and enforcement

      ↑

1. 1. ۲۱ U.S. Code § ۸۵۳ – Criminal forfeitures and 18U.S.code§۹۸۱-civil forfeiture ↑

1. 1. ۱۲ U.S. Code § ۱۷۷۲d – Forfeiture of organization certificate for money laundering or cash transaction reporting offenses ↑

1. 1. بولک٬برنار;کیفر شناسی٬ترجمه نجفی ابراندآبادی٬علی حسین٬تهران ٬انتشارات مجد٬چاپ هشتم٬۱۳۸۷٬ص ۶۷ ↑

1. 1. صلاحی٬جاوید;منبع پیشین٬ص ۱۶۰ ↑

1. 1. حق شناس ،جابر،مبانی نظری جایگزین های کیفر حبس در حقوق کیفری ایران با ملاحظه قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، پایان نامه جهت کسب مدرک کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرمشناسی ، دانشگاه آزاد اسلامی واحد علوم و تحقیقات مازندران، ۱۳۹۲، صفحه۲۹ ↑

اما این تفاوت ماهوی، دست کم در حقوق ایران پذیرفتنی نیست: شرط عدم مسئولیت ضمانت اجرای تعهد را از بین نمی برد؛ با وجود شرط عدم مسئولیت نیز اجبار مدیون به انجام تعهد ممکن است؛ شرط عدم مسئولیت در صورت ارتکاب تقصیر عمدی یا سنگین، نافذ نیست. ‌بنابرین‏ «این دو شرط از نظر ماهیت یکسان هستند؛ هر دو از مسئولیت می‌کاهد، منتها در یکی تمام ضمان از بین می رود و در دیگری بخشی از آن. از دیدگاه دیگر، شرط محدود کننده خسارت نیز نسبت به بخشی که بالاتر از سقف مورد تراضی قرار می‌گیرد، شرط عدم مسئولیت است و هیچ تفاوت جوهری بین آن دو دیده نمی‌شود.»^[۶۲]

در خصوص استدلال حقوق ‌دانان فرانسوی بایستی بیان داشت که که اگر به جای کارکرد جبران کننده مسئولیت مدنی، بر کارکرد بازدارنده آن تأکید شود، شروط عدم مسئولیت باید نامعتبر شمرده شوند و شروط تحدید مسئولیت، معتبر؛ زیرا در حالی که شروط عدم مسئولیت، سبب از میان رفتن این کارکرد مسئولیت می‌شوند، شروط تحدید مسئولیت، از آنجا که ضمانت اجرایی برای نقض عهد باقی می‌گذارند، ‌به این ویژگی مسئولیت مدنی، لطمه‌ای نمی زنند. اما علاوه بر آنکه امروز بیش از هر چیز کارکرد جبران کننده مسئولیت مدنی است که از اهمیت برخوردار است، در بطلان شروط عدم مسئولیت به استناد ویژگی بازدارنده مسئولیت مبالغه شده است؛ زیرا برای اینکه مسئولیت مدنی، ویژگی بازدارنده و پیشگیری کننده خود را حفظ کند، کافی است شرط عدم مسئولیت تنها ‌در مورد درجه خاصی از تقصیر (تقصیر عمدی و سنگین)، نامعتبر باشد و همان گونه که خواهیم دید، همین محدودیت ها ‌در مورد شرط محدود کننده نیز وجود دارد.

گفتار سوم – زمینه‌های جدایی شروط محدود کننده از شروط ساقط کننده

با وجود آنچه گفته شد، نمی‌توان منکر این واقعیت شد که شروط عدم مسئولیت در مجموع، خطرناک‌تر از شروط ‌محدود کننده است؛ به علاوه در فرض شرط عدم مسئولیت است که گاه، تعادل میان تعهدات طرفین به شدت بر هم می‌خورد. شرط تحدید مسئولیت، اگر مبلغ آن معقول باشد، حسب اوضاع و احوال، نه تنها تعادل قراردادی را بر هم نمی‌زند، یک مزیت بزرگ دارد و خطرات عقد را میان طرفین تقسیم می‌کند. لذا بطلان شرط به استناد سوء استفاده از اضطرار یا بر هم خوردن شدید تعادل قراردادی (غبن)، اگر پذیرفته شود بیشتر ‌در مورد شرط عدم مسئولیت قابل اعمال است تا شرط محدود کننده. سرانجام، در فرض شرط محدود کننده ممکن است هیچ خسارتی بدون جبران باقی نماند؛ زیرا همواره امکان دارد که دین مربوط به جبران خسارت کمتر از سقف تحدید باشد. بدین سان است که اکثر نظام‌های حقوقی، اگر چه اختلاف این دو را در حدی ندیده اند که به بطلان مطلق یکی و اعتبار دیگری نظر دهند، همواره ‌در مورد شروط تحدید مسئولیت سختگیری ‌های کمتری را روا داشته ‌اند. نه تنها در انگلیس^[۶۳]، بلکه در همه‌ کشورهای وابسته به کامن لا^[۶۴]، قاعده تفسیر مضیق ‌در مورد شرط تحدید مسئولیت با شدت کمتری اعمال می‌شود. اکنون که به موجب قانون شروط ناعادلانه قرارداد، شروط مربوط به مسئولیت به شرط معقول بودن، معتبرند، یکی از معیارهای معقولیت، توجه ‌به این نکته است که آیا شرط مذکور، محدود کننده است یا ساقط کننده.^[۶۵]

با وجود این در برخورد متفاوت با شروط محدود کننده و ساقط کننده، باید به دو نکته زیر توجه داشت که در دو گفتار آتی ‌در مورد این دو نکته بحث خواهد شد.

گفتار چهارم- شرط تحدید (وجه التزام) با مبلغ ناچیز

الف- به هنگامی که میان شرط محدود کننده و ساقط‌کننده، اگر نه از جهت اصل اعتبار، دست کم از جهت شرایط اعتبار یا موانع نفوذ تفاوت نهاده‌ می‌شود یا به هنگامی که قانون‌گذار ‌در مورد خاصی به صراحت تنها شرط عدم مسئولیت را باطل می‌داند، مسأله «شرط محدود کننده (وجه التزام) با یک مبلغ ناچیز»^[۶۶] اهمیت بسیار می ‌یابد. به نظر می ‌رسد که در حقوق ایران چنین شرطی باید به یک شرط عدم مسئولیت مانند گردد؛ زیرا اگر چه به ظاهر مسئولیت مدیون را محدود ‌کرده‌است، در عمل به عدم مسئولیت او منجر می‌گردد.

اما آنچه مهم است، تشخیص این مسأله است که مبلغ تحدید، چه هنگام ناچیز و مسخره است. این ارزیابی نمی تواند مجرد باشد و به اوضاع و احوال هر قضیه بستگی دارد. مبلغ تحدید باید در مقایسه با خسارت قابل پیش‌بینی، ناچیز به نظر آید. به علاوه این مسأله که مدیون در برابر تحصیل این شرط محدود کننده، تا چه حد از عوضی که طرف مقابل باید بپردازد کاسته است، اهمیت بسیار دارد.

همین راه حل (مانند کردن شرط محدود کننده با مبلغ ناچیز، به شرط عدم مسئولیت) در فرانسه پیش از قانون ژوییه ۱۹۷۵ (که به تصحیح ماده ۱۱۵۲ قانون مدنی ‌در مورد وجه التزام دست زده است)، در نظر گرفته شده بود. اما از آن زمان به بعد در این زمینه اختلاف نظر وجود دارد؛ گروهی همچنان بر تشبیه شرط تحدید با مبلغ ناچیز به شرط عدم مسئولیت اصرار دارند؛ گروه دیگری بر این باورند که دادرس می‌تواند، مبلغ شرط محدود کننده را که بسیار ناچیز است، تا حد معقولی بالا ببرد؛ اهمیتی ندارد که طرفین بر چنین شرطی نام شرط کیفری (وجه التزام) نهاده باشند یا شرط محدود کننده مسئولیت.^[۶۷] «بدین ترتیب شرط مربوط به وجه التزام، چهره اجبارکننده و کیفری خود را از دست داد و به صورت خسارت پیش‌بینی شده در آمد. در این وضع، اثر اصلی شرط، ایجاد این اماره است که خسارت وارد شده و میزان آن همان اندازه است. خلاف این اماره را همیشه می توان اثبات کرد و از قید شرط آزاد شد.»^[۶۸]

تفاوت این دو راه ‌حل، آشکار است؛ در حالی که با پذیرش راه حل نخست، در صورتی که شرط عدم مسئولیت در آن مورد باطل باشد، همه خسارت‌ها باید جبران شود، با پذیرش دومین راه حل، مبلغی از زیان‌های وارده، جبران نشده باقی می‌ماند. با توجه به وضعیت فعلی، به نظر نمی‌رسد که راه حل اخیر در حقوق ایران قابل اعمال باشد؛ زیرا حتی ‌در مورد وجه التزام، دادرس حق تعدیل شرط را ندارد، برعکس، شرط وجه التزام با مبلغ ناچیز نیز باید به شرط عدم مسئولیت مانند گردد. ^[۶۹]

اما در حقوق ایران، وجه التزام، هر دو چهره کیفری و جبران خسارت را با هم دارد و به همین جهت ادعای خلاف آن مسموع نخواهد بود. «اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف، متخلف مبلغی به عنوان خسارت تأدیه نماید، حاکم نمی تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه که ملزم است محکوم نماید»^[۷۰] و مصداق دیگری از شرط کیفری یا وجه التزام نیز پیش‌بینی شده، مبنی بر آنکه : «در اجاره حیوان ممکن است شرط شود که اگر موجر در وقت معین محمول را به مقصد نرساند، مقدار معینی از مال الاجاره کم شود»^[۷۱]. بدین ترتیب، شرط وجه التزام همچون سایر قراردادها، قانون حاکم بر مسئولیت قراردادی است.^[۷۲]

گفتار پنجم- تنوع شروط مربوط به مسئولیت

ب- تمام آنچه ‌در مورد مقایسه شرط عدم مسئولیت با شرط تحدید مسئولیت و تفاوت آن ها – چه از نظر اعتبار و چه از نظر ماهیت- گفته شد، تنها مربوط به فرضی است که شرط محدود کننده متوجه میزان مسئولیت باشد و شرط ساقط کننده نیز متوجه عدم اجرای یک یا چند تعهد قراردادی. در حالی که شروط کاهش مسئولیت انواع بسیار دارند؛ آنچنان که بسیاری اوقات می‌توانند از جهتی شرط محدود کننده مسئولیت و از جهت دیگر شرط عدم مسئولیت محسوب گردند. ‌به این ترتیب تفاوت های نظری در عمل تا حد زیادی ارزش خود را از دست می‌دهد. بدین سبب است که به بررسی جداگانه انواع هر کدام از این شروط نخواهیم پرداخت.

مبحث دوم- انواع شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت