اما این تفاوت ماهوی، دست کم در حقوق ایران پذیرفتنی نیست: شرط عدم مسئولیت ضمانت اجرای تعهد را از بین نمی برد؛ با وجود شرط عدم مسئولیت نیز اجبار مدیون به انجام تعهد ممکن است؛ شرط عدم مسئولیت در صورت ارتکاب تقصیر عمدی یا سنگین، نافذ نیست. ‌بنابرین‏ «این دو شرط از نظر ماهیت یکسان هستند؛ هر دو از مسئولیت می‌کاهد، منتها در یکی تمام ضمان از بین می رود و در دیگری بخشی از آن. از دیدگاه دیگر، شرط محدود کننده خسارت نیز نسبت به بخشی که بالاتر از سقف مورد تراضی قرار می‌گیرد، شرط عدم مسئولیت است و هیچ تفاوت جوهری بین آن دو دیده نمی‌شود.»^[۶۲]

در خصوص استدلال حقوق ‌دانان فرانسوی بایستی بیان داشت که که اگر به جای کارکرد جبران کننده مسئولیت مدنی، بر کارکرد بازدارنده آن تأکید شود، شروط عدم مسئولیت باید نامعتبر شمرده شوند و شروط تحدید مسئولیت، معتبر؛ زیرا در حالی که شروط عدم مسئولیت، سبب از میان رفتن این کارکرد مسئولیت می‌شوند، شروط تحدید مسئولیت، از آنجا که ضمانت اجرایی برای نقض عهد باقی می‌گذارند، ‌به این ویژگی مسئولیت مدنی، لطمه‌ای نمی زنند. اما علاوه بر آنکه امروز بیش از هر چیز کارکرد جبران کننده مسئولیت مدنی است که از اهمیت برخوردار است، در بطلان شروط عدم مسئولیت به استناد ویژگی بازدارنده مسئولیت مبالغه شده است؛ زیرا برای اینکه مسئولیت مدنی، ویژگی بازدارنده و پیشگیری کننده خود را حفظ کند، کافی است شرط عدم مسئولیت تنها ‌در مورد درجه خاصی از تقصیر (تقصیر عمدی و سنگین)، نامعتبر باشد و همان گونه که خواهیم دید، همین محدودیت ها ‌در مورد شرط محدود کننده نیز وجود دارد.

گفتار سوم – زمینه‌های جدایی شروط محدود کننده از شروط ساقط کننده

با وجود آنچه گفته شد، نمی‌توان منکر این واقعیت شد که شروط عدم مسئولیت در مجموع، خطرناک‌تر از شروط ‌محدود کننده است؛ به علاوه در فرض شرط عدم مسئولیت است که گاه، تعادل میان تعهدات طرفین به شدت بر هم می‌خورد. شرط تحدید مسئولیت، اگر مبلغ آن معقول باشد، حسب اوضاع و احوال، نه تنها تعادل قراردادی را بر هم نمی‌زند، یک مزیت بزرگ دارد و خطرات عقد را میان طرفین تقسیم می‌کند. لذا بطلان شرط به استناد سوء استفاده از اضطرار یا بر هم خوردن شدید تعادل قراردادی (غبن)، اگر پذیرفته شود بیشتر ‌در مورد شرط عدم مسئولیت قابل اعمال است تا شرط محدود کننده. سرانجام، در فرض شرط محدود کننده ممکن است هیچ خسارتی بدون جبران باقی نماند؛ زیرا همواره امکان دارد که دین مربوط به جبران خسارت کمتر از سقف تحدید باشد. بدین سان است که اکثر نظام‌های حقوقی، اگر چه اختلاف این دو را در حدی ندیده اند که به بطلان مطلق یکی و اعتبار دیگری نظر دهند، همواره ‌در مورد شروط تحدید مسئولیت سختگیری ‌های کمتری را روا داشته ‌اند. نه تنها در انگلیس^[۶۳]، بلکه در همه‌ کشورهای وابسته به کامن لا^[۶۴]، قاعده تفسیر مضیق ‌در مورد شرط تحدید مسئولیت با شدت کمتری اعمال می‌شود. اکنون که به موجب قانون شروط ناعادلانه قرارداد، شروط مربوط به مسئولیت به شرط معقول بودن، معتبرند، یکی از معیارهای معقولیت، توجه ‌به این نکته است که آیا شرط مذکور، محدود کننده است یا ساقط کننده.^[۶۵]

با وجود این در برخورد متفاوت با شروط محدود کننده و ساقط کننده، باید به دو نکته زیر توجه داشت که در دو گفتار آتی ‌در مورد این دو نکته بحث خواهد شد.

گفتار چهارم- شرط تحدید (وجه التزام) با مبلغ ناچیز

الف- به هنگامی که میان شرط محدود کننده و ساقط‌کننده، اگر نه از جهت اصل اعتبار، دست کم از جهت شرایط اعتبار یا موانع نفوذ تفاوت نهاده‌ می‌شود یا به هنگامی که قانون‌گذار ‌در مورد خاصی به صراحت تنها شرط عدم مسئولیت را باطل می‌داند، مسأله «شرط محدود کننده (وجه التزام) با یک مبلغ ناچیز»^[۶۶] اهمیت بسیار می ‌یابد. به نظر می ‌رسد که در حقوق ایران چنین شرطی باید به یک شرط عدم مسئولیت مانند گردد؛ زیرا اگر چه به ظاهر مسئولیت مدیون را محدود ‌کرده‌است، در عمل به عدم مسئولیت او منجر می‌گردد.

اما آنچه مهم است، تشخیص این مسأله است که مبلغ تحدید، چه هنگام ناچیز و مسخره است. این ارزیابی نمی تواند مجرد باشد و به اوضاع و احوال هر قضیه بستگی دارد. مبلغ تحدید باید در مقایسه با خسارت قابل پیش‌بینی، ناچیز به نظر آید. به علاوه این مسأله که مدیون در برابر تحصیل این شرط محدود کننده، تا چه حد از عوضی که طرف مقابل باید بپردازد کاسته است، اهمیت بسیار دارد.

همین راه حل (مانند کردن شرط محدود کننده با مبلغ ناچیز، به شرط عدم مسئولیت) در فرانسه پیش از قانون ژوییه ۱۹۷۵ (که به تصحیح ماده ۱۱۵۲ قانون مدنی ‌در مورد وجه التزام دست زده است)، در نظر گرفته شده بود. اما از آن زمان به بعد در این زمینه اختلاف نظر وجود دارد؛ گروهی همچنان بر تشبیه شرط تحدید با مبلغ ناچیز به شرط عدم مسئولیت اصرار دارند؛ گروه دیگری بر این باورند که دادرس می‌تواند، مبلغ شرط محدود کننده را که بسیار ناچیز است، تا حد معقولی بالا ببرد؛ اهمیتی ندارد که طرفین بر چنین شرطی نام شرط کیفری (وجه التزام) نهاده باشند یا شرط محدود کننده مسئولیت.^[۶۷] «بدین ترتیب شرط مربوط به وجه التزام، چهره اجبارکننده و کیفری خود را از دست داد و به صورت خسارت پیش‌بینی شده در آمد. در این وضع، اثر اصلی شرط، ایجاد این اماره است که خسارت وارد شده و میزان آن همان اندازه است. خلاف این اماره را همیشه می توان اثبات کرد و از قید شرط آزاد شد.»^[۶۸]

تفاوت این دو راه ‌حل، آشکار است؛ در حالی که با پذیرش راه حل نخست، در صورتی که شرط عدم مسئولیت در آن مورد باطل باشد، همه خسارت‌ها باید جبران شود، با پذیرش دومین راه حل، مبلغی از زیان‌های وارده، جبران نشده باقی می‌ماند. با توجه به وضعیت فعلی، به نظر نمی‌رسد که راه حل اخیر در حقوق ایران قابل اعمال باشد؛ زیرا حتی ‌در مورد وجه التزام، دادرس حق تعدیل شرط را ندارد، برعکس، شرط وجه التزام با مبلغ ناچیز نیز باید به شرط عدم مسئولیت مانند گردد. ^[۶۹]

اما در حقوق ایران، وجه التزام، هر دو چهره کیفری و جبران خسارت را با هم دارد و به همین جهت ادعای خلاف آن مسموع نخواهد بود. «اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف، متخلف مبلغی به عنوان خسارت تأدیه نماید، حاکم نمی تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه که ملزم است محکوم نماید»^[۷۰] و مصداق دیگری از شرط کیفری یا وجه التزام نیز پیش‌بینی شده، مبنی بر آنکه : «در اجاره حیوان ممکن است شرط شود که اگر موجر در وقت معین محمول را به مقصد نرساند، مقدار معینی از مال الاجاره کم شود»^[۷۱]. بدین ترتیب، شرط وجه التزام همچون سایر قراردادها، قانون حاکم بر مسئولیت قراردادی است.^[۷۲]

گفتار پنجم- تنوع شروط مربوط به مسئولیت

ب- تمام آنچه ‌در مورد مقایسه شرط عدم مسئولیت با شرط تحدید مسئولیت و تفاوت آن ها – چه از نظر اعتبار و چه از نظر ماهیت- گفته شد، تنها مربوط به فرضی است که شرط محدود کننده متوجه میزان مسئولیت باشد و شرط ساقط کننده نیز متوجه عدم اجرای یک یا چند تعهد قراردادی. در حالی که شروط کاهش مسئولیت انواع بسیار دارند؛ آنچنان که بسیاری اوقات می‌توانند از جهتی شرط محدود کننده مسئولیت و از جهت دیگر شرط عدم مسئولیت محسوب گردند. ‌به این ترتیب تفاوت های نظری در عمل تا حد زیادی ارزش خود را از دست می‌دهد. بدین سبب است که به بررسی جداگانه انواع هر کدام از این شروط نخواهیم پرداخت.

مبحث دوم- انواع شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت