اولاًمنظور از اعلام ابلاغ واقعی است و باید نظریه به خود مالک یا مالکیت ابلاغ واعلام شود.

ثانیاًً بر خلاف مقررات راجع به ابلاغ در ق.آ.د.م که ابلاغ بر اساس نشانی ذکر شده در دادخواست صورت می‌گیرد، در خصوص نظریه کمیسیون در مواردی که نشانی مالک مشخص نیست اگر مالک راسا درخواست نظریه تشخیص نوعیت زمینرا داده باشد در این صورت بید بهوی حضوراً اعلامو ابلاغ شود. واگر سازمان مسکن و شهر سزی راساً جهت شناسایی ملک اقدام کرده باشد در این صورت باید مفاد نظریه آگهی شود.

۲-۳-۳-۳ انتشار آگهی

برای ضرورت انتشار آگهی قانون گذار دوحالت را پیش‌بینی نموده است :

الف) در صورت عدم دسترسی به مالک

ب)در صورت استنکاف مالک از دریافت نظریه

۲-۳-۴ نحوه اعتراض به نظریه کمیسیون

چنانچه کمیسیون ماده ۱۲ قانون زمین شهری، اراضی که در محدوده شهری یا حریم ان قرار دارد و قبل از سال ۱۳۵۸ احیا نشده باشد را موات اعلام نماید و همین محدوده و حریم توسط شورای عالی معماری و شهر سازی کشور تعین شود به محض ورود اراضی به محدوده شهری مالکیت منابع طبیعی لغو و در اختیار سازمان مسکن و شهر سازی به نمایندگی دولت قرار می‌گیرد. در این صورت معترض به رأی‌ کمیسیون باید در فرجه قانونی به دادگاه عمومی مراجعه کند و با تقدیم داخواست مراحل دادرسی را به شرح ذیل طی نماید:

۱) در اولین جلسه دادرسی به منظور تشخیص زمان احیاء اراضی مورد نظر قرار کارشناسی صادر می‌گردد.

۲) بعد از صدور قرار، وقت نظارت جهت امر ابلاغ و تودیع حق الزحمه کارشناسی تعین می‌گردد.

۳) چنانچه دستمزد کارشناس پرداخت نشود با رعایت ماده ۲۵۹(ق.آ.د.م) قرار ابطال دادخواست صادر می شود.

۴) در صورت پرداخت حق الزحمه کارشناسی، وقت دیگری جهت تفهیم و اجرای قرار با دعوت طرفین و کارشناس تعین می‌گردد.

۵) بعد از تشکیل جلسه دادگاه و تفهیم مفاد قرار، وقت نظارت جهت وصول و اعلام نظریه کارشناس تعیین می‌گردد(ماده ۲۶۰ق. آ. د. م)

۶) به محض وصول نظریه کارشناسی وقت نظارت دیگری تعیین و به طرفین ابلاغ می‌گردد تا ظرف یک هفته از تاریخ ابلاغ به دفتر داگاه مراجعه نمایند و با ملاحظه نظریه کارشناسی چنانچه مطلبی دارند نفیا یا اثباتا به طور کتبی اظهار نمایند. (ماده۲۶۰ق.آ.د.م)

۷) هرگاه به نظریه کارشناسی اعتراض وارد نگردید و نظریه مذبور بااوضاع و احوال معلوم و محقق مورد کارشناسی مطابقت داشته باشد دادگاه مبادرت به انشای رأی‌ می کند. (ماده ۲۶۰ و ۲۶۵ ق.آ. د.م)

۸) هرگاه اعتراض موجه به نظریه کارشناسی واصل شد، قرار ارجاع امر به هیئت کارشناسی صارد و مراحل فوق مجددا طی می شود.

آیا حکم دادگاه مبنی بر ابطال نظریه کمیسیون ماده ۱۲ قانون زمین شهری مثبت بقای مالکیت محکوم له است و نیازی به اقامه دعوی مجددی به خواسته ابطال سند صادر شده به نام دولت می‌باشد یا خیر ؟

دادگاه به خواسته معترض مبنی بر ابطال نظر کمیسیون رسیدگی نموده و حکم اعلامی صادر می کند و اداره ثبت نمیتواند به استناد رأی‌ مذکور اقدام به ابطال سند مالکیت صادره به نام دولت و صدور سند جدید به نام محکوم له نماید. زیرا این اقدام نیاز به حکم دادگاه و صدور اجرائیه دارد و صرف صدرو این حکم مثبت بقای مالکیت محکوم له نیست بلکه لازم است خواهان دعوی مجددی مبنی بر ابطال سند مالکیت دولت و صدور سند جدید به نام خود طرح و اقامه نماید.

«بنا به مراتب فوق، رسیدگی به دعاوی فوق نیازمند دو جلسه رسیدگی و سه وقت نظارت است»

بخش سوم :موارد ابطال اسناد رسمی به حکم قانون

۳-۱ موارد ابطال اسناد رسمی در قانون ملی شدن جنگلها

مراتع و جنگلها در کشور ما به ترتیب ۹۰ میلیون و ۱۲ میلیون هکتار از اراضی موجود در کشور را به خود اختصاص داده‌اند. یعنی حدود ۶۰ درصد از خاک کشور زیر پوشش جنگل و مرتع می‌باشد که به نوبه خود سطح قابل توجهی از اراضی کشور می‌باشد.^[۵۷]بدیهی است نگهداری و حفظ این منابع باید مورد توجه دولت‌ها قرار گیرد.از حدود دهه۴۰ تا کنون قوانین مختلفی به تصویب رسیده است و در راستای اجرای قوانین بعضاً اسناد مالکیت صادره که میزان آن ها نیز کم نبوده ابطال گردیده.

قانونی که در این فصل مورد بررسی قرار می‌گیرد«قانونی ملی شدن جنگل‌های کشور» می‌باشد که در تاریخ ۲۷/۱۰/۱۳۴۱ به تصویب رسیده است و از این پس آن را «قانون ملی شدن جنگلها» می خوانیم. برابر ماده یک این قانون، از تاریخ تصویب این قانون، عرصه و اعیانی کلیه جنگلها، مراتع و بیشه ها و اراضی جنگلی کشور جزء اموال عمومی محسوب و متعلق به دولت می‌باشد ولو آنکه افراد قبل از این تاریخ،آن اراضی را متصرف شده و سند مالکیت گرفته باشند. در این قانون که شرح آن به تفضیل خواهد آمد، نکات ذیل مورد توجه می‌باشد.

الف)مقصود این لایحه از جنگلها، جنگل‌های طبیعی است نه مصنوعی مثل شمال کشور

ب) قبل از این قانون، افراد می توانستند برای جنگل سند مالکیت دریافت کنند که با تصویب این قانون اسناد مالکیت اخذ شده ابطال گردیدند.

ج) اشخاصی که سند مالکیت به نام جنگل یا حکم قطعی داشتند، جنگل از ید آن ها خارج و وجوهی به آن ها پرداخت می گردید که این موضوع با برخی از مبانی که ‌در مورد سند رسمی توضیح داده شده تعارض پیدا می‌کند.

د) املاکی که دارای سند مالکیت یا حکم قطعی دادگاه نبوده و صرفاً افراد در آن ها تصرف داشتند، بدون نیاز به حکم دادگاه باید ملک مورد تصرف را تخلیه می نمودند.

از آنجایی که ملی اعلام کردن اموال معمولاً محدوده مالکیت خصوصی را کاهش می‌دهد،اصولاً با ورود ضرر به اشخاص همراه می‌باشد.^[۵۸] در اینگونه موارد دولت از حق حاکمیت خود استفاده کرده و بنا به مصالحی و در جهت ملاحظه منافع عمومی و همچنین برآورده کردن نیازهای همگانی، از این حق استفاده کرده و در مواردی در محدوده مالکیت خصوصی افراد نیز دخالت می کند.^[۵۹]

البته استفاده از حق حاکمیت و یا به عبارت دیگر اعمال حاکمیت دارای سه شرط اساسی می‌باشد؛ اول آنکه ناشی از اضطرار باشد، دوم اینکه از پیش به موجب قانون تعیین شده باشد و سوم اینکه به منظور رفع نیازهای همگانی باشد.^[۶۰]

از انجایی که این عمل به دلیل حفظ منابع طبیعی کشور و ذخایر جنگلی و جلوگیری از تخریب و غارت آن ها بوده و از طرفی این ضرورت به موجب قانون پیش‌بینی شده و همان گونه که ذکر گردید به منظور رفع نیازهای همگانی نیز می‌باشد به نظر می‌رسد اگر در تصویب و اجرای این قانون دقت کافی به عمل آید،ایرادی به ملی کردن وارد نیست.

این تکنیک هجوم برای سوار شدن به واگن نیز نامیده می­ شود، جوهر اصلی این تکنیک جمله «عجله کنید تا به واگن برسید» بیانگر این نکته است که همه ما قصد سوار شدن به واگن را داریم، پس عجله کنیم تا زودتر به آن برسیم، به عبارت دیگر سعی بر این است که دیگران را متقاعد سازد که همگان – که ما هم جزو آن ها هستیم برنامه ­های او را پذیرفته­اند، لذا ما هم باید هر چه سریع­تر به آن ها بپیوندیم و خود را به واگن برسانیم. تکنیک هجوم سوار شدن به واگن، غالباً در تبلیغات جنگی مورد استفاده قرار ‌می‌گیرد. هدف معمولاً این است که مردم را متقاعد کنند که همه در جنگ مشغول فعالیت و ایثار هستند، حتی حاضرند جان خود را نیز فدا کنند. مللی که درگیر جنگ هستند. برای بالا بردن روحیه جنگی و افزایش اعتماد به نفس جنگجویان نیاز به قهرمان دارند. اگر فاقد چنین قهرمانانی باشند، ناگزیر فردی را برای این منظور در نظر می­ گیرند و درباره قهرمان بودن او مبالغه ‌می‌کنند، همچنین دولت­ها نیز از این تکنیک پروپاگاندا، به ویژه در داخل کشور بهره برداری ‌می‌کنند. مخصوصاً بعضی از کشورها به منظور بالا بردن سطح محصولات کشاورزی خود در کشور به دنبال مدلی می­گردند تا دیگران را تشویق به پیروی از آن نمایند^[۱۴۸].

تکنیک دیگری که معمولاً خطیبان و نویسندگان از آن بهره می­ گیرند اصرار به مخاطب بر انتخاب یکی از دو تاست:

یا به ما بپیوندید یا به دشمن ملحق شوید

شما یا با ما هستید یا علیه ما

شما یا بخشی از راه حل هستید یا بخشی از مشکل

شما یا مخالف تروریست هستید یا حامی آن

این دو قطبی­سازی­ها معمولاً به وسیله متعصبان مذهبی یا سیاستمداران افراطی به کار می رود.

در این قسمت به نمونه هایی از استفاده از پروپاگاندا در طی قرن های نوزده و بیست اشاره می­ شود.

انقلاب روسیه:

پروپاگذار به معنای انتشار ایده­های انقلابی بود. آموزهای مارکسیسم، دانش تئوریکی و عملی اقتصاد مارکسیستی، شکل گیری افکار عمومی مساعد و همچنین افزایش بی­نظمی جزو اولویت­های برنامه پروپاگاندایی به حساب می­آمد.

آلمان نازی:

برنامه ­های تبلیغی از طرف وزارت پروپاگاندا و ‌روشن‌فکری عمومی به ریاست جوز گوپلز اداره می­شد. در سال ۱۹۳۳ این وزارتخانه از همه روزنامه­نگاران، نویسندگان و هنرمندان دعوت کرد تا در یکی از مراکز این وزارتخانه ثبت نام کنند و در بخش­های مختلفی مانند مطبوعات، هنرهای زیبا، موسیقی، تئاتر، فیلم، ادبیات یا رادیو مشغول به فعالیت شوند. گوپلز به عنوان یک ابزار حیاتی به پروپاگاندا نگاه می­کرد. به طوری که گوپلز و هیتلر تقریباً هر روز با هم ملاقات داشتند.

جنگ سرد:

ایالات متحده آمریکا و اتحادیه جماهیر شوروی به طور گسترده از شیوه ­های مختلف تبلیغی در طول جنگ سرد استفاده می­کردند. هر دو طرف از برنامه ­های مختلف تلویزیونی و رادیویی همچنین فیلم برای تحت تأثیر قرار دادن شهروندان خود با دیگری و با ملت­های اروپایی و ملت­های جهان سوم بهره می­گرفتند. برای نمونه ‌می‌توان به رادیو آزاد اروپا با رادیو آزادی که توسط سیا حمایت می­شد اشاره کرد که به عنوان پروپاگاندای خاکستری ‌می‌توان از آن نام برد و همچنین رادیو مسکو به عنوان یک پروپاگاندای سفید و رادیو صلح و آزادی به عنوان پروپاگاندای خاکستری که آن نیز از طرف مسکو حمایت می­شد.

کوبا:

در این کشور رادیوهایی با حمایت سیا و گروه ­های تبعیدی کوبایی فعالیت می­کردند که ‌می‌توان آنان را در زمره پروپاگاندای سفید و سیاه قرار داد و همچنین در مقابل رادیویی با حمایت مسکو علیه گروه ­های تبعیدی فعالیت می­کردند.

افغانستان:

تاکتیک­های عملیاتی روانشناختی برای بی­اخلاق جلوه دادن طالبان و جلب حمایت مردم افغانستان در سال ۲۰۰۱ به شدت به کار می­رفت. حداقل شش هواپیمای کماندویی EEL30 هر روزه برای جذب پیام­های بومی و ارسال پیام­های پروپاگذاری جایگزین، آسمان افغانستان را پوشش می­دادند، همچنین پخش بیانیه­های که در آن ها برای زنده یا مرده اسامه بن لادن جایزه تعیین شده بود، بخشی از این برنامه ­های تبلیغی را تشکیل می­داد.

عراق:

وزارت اطلاعات عراق تا آخرین روز سقوط، از طریق تلویزیون، رادیو و مطبوعات اعلام می­کرد که آمریکا به زودی شکست می­خورد.

تفاوت اقناع و تبلیغ

واضح است که بین تبلیغات و اقناع تفاوت وجود دارد. هر چند که در تبلیغات نیز تلاش اصلی برای اقناع گیرندگان پیام به پذیرش موضوعی است که پروپاگاندی است دنبال می‌کند.

بینگر، اتولر (۱۳۷۶) درباره تفاوت اقناع و تبلیغ می­گوید: هنگامی که در یک رابطه اقناعی، اقناع کننده امتیازات چندان مشخصی به دست نیاورده باشد و انگیزه­ های او با علایق شخص یا گروه دیگر مناسب و همخوانی ندارد، معمولاً از واژه تبلیغ استفاده می­ شود، اما تفاوت بین آن ها ناچیز است، زیرا هر دوی آن ها برای رسیدن به اهداف از پیش تعیین شده به ابزارهای ارتباطی تکیه دارند.

راجر براون با ایجاد تمایز بین تبلیغات و اقناع کوشید تا مشکلی را که بر سر تمایز بین تبلیغات سیاسی و اقناع وجود داشت، حل کند؛ او اقناع را تحت عنوان دستکاری نماد به منظور ایجاد عمل در دیگران تعریف کرده و گفت: هنگامی که قضاوت شخصی این باشد که عملی که هدف آن تلاش اقناعی است؛ به نفع اقناع­گر است ولی کاملاً به نفع اقناع شونده نیست، این گونه تلاش­ های اقناعی تبلیغات نامیده می­ شود. از نظر او اقناع و تبلیغات یکی هستند، تنها زمانی که شخص احساس کند منبع اقناع منتفع نمی­ شود ولی گیرنده پیام سود می­برد. می توان عمل یا پیامی را تبلیغات نامید.ارسطو یکی از نخستین کسانی بود که آثار کلاسیک خود راجع به فن خطابه، اقناع را تجزیه و تحلیل نمود^[۱۴۹].

در تئوری جامعی که توسط ارسطو برای اقناع وضع شده، اقناع دارای سه جنبه است: منبع، پیام و احساس مخاطب. او یک عامل مؤثر دیگر بر اقناع مشخص می‌کند و آن را آتکنوی به معنی حقایق و وقایع خارج از کنترل فوری گوینده می نامد^[۱۵۰].

مطالعات زیادی برای ارزیابی نظریه­ های اقناع صورت گرفته است. بر اساس مطالعه­ ای که توسط هاولند بر روی ارتش آمریکا برای آزمایش پیام­های یک سویه و دو سویه انجام شد. نتایج نشان دهنده این موضوع بود که پیام­های یک طرفه در افرادی که در ابتدا موافق پیام بودند، بیشترین تأثیر را دارد. اما پیام­های دو طرفه در اشخاصی تأثیر زیادی دارد که در ابتدا مخالف پیام بودند، همچنین نتایج این تحقیق نشان دهنده این موضوع بود که پیام­های یک‌طرفه در افرادی که تحصیلات کمتری دارند، تأثیر گذار است و پیام­های دو طرفه در افرادی که تحصیلات بالاتری دارند، دارای بیشترین میزان تأثیر گذاری است^[۱۵۱].

بوهر (۲۰۰۳) معتقد است طبق نظر ارسطو که پدر افکار اقناعی مدرن محسوب می­ شود، احساسات، منطق و شخصیت نه تنها سنگ بنای اقناع مؤثر محسوب می­شوند بلکه اصولی بنیادین در تفسیر پیام­های دیگران و همچنین جلب دیگران به اندیشیدن طبق میل و خواسته ما هستند.

(Neumeret ming , op . 208-209) .(enderlein and maskow , op . cit , p 113)

در نقض اساسی قرارداد آنچه مهم است این است که منفعت خاص مورد توافق در قرارداد به طور قابل ملاحظه‌ای کاهش یافته و حتی از بین رود ؛ منفعتی که به طور مشخص هدف اصلی قرارداد بوده است . (اشمیتوف، ۱۹۰۳-۱۹۹۰ م :۳۹۴)

گفتار دوم- عناصر تشکیل دهنده

در این گفتار در چند بند به بررسی عناصر تشکیل دهنده ضمان می پردازیم.

بند اول- ورود خسارت اساسی به منافع عمده مورد انتظار طرف مقابل از قرارداد

همان­طور که گفته شد، تعریف نقض اساسی قرارداد به اختلال در هدف اولیه و اساسی یا به اصطلاح ریشه قرارداد، تا حد زیادی روشنگر است و اجمالاً بهترین تعریف به نظر می‌رسد ولی در مقام عمل و برای احراز تحقق این مفهوم نیازمند ضوابط و معیارهای عینی‌تر و ملموس‌تری هستیم که ماده ۲۵ کنوانسیون درصدد ارائه آن برآمده است. از موضوعات مهمی که به عنوان عنصر اصلی تشکیل دهنده نقض اساسی مورد تصریح قرار گرفته است، به تعبیر صدر ماده ۲۵ کنوانسیون، ورود خسارت فاحش به طرف قرارداد در اثر محرومیت وی از منافع عمده مورد انتظار است.

«خسارت باید آن چنان باشد که طرف مقابل از منافع عمده مورد انتظار محروم شود» بدین معنا است که هر گونه نفع اساسی که نوعاً طلبکار می‌توانست داشته باشد، زائل گردد.

‌بنابرین‏ به نظر می‌رسد در ماده ۲۵، هم به معیار نوعی و هم به ضابطه شخصی برای تحقق نقض اساسی توجه شده است . معیار مندرج در ماده مذبور از این جهت که برای احراز ورود خسارت، محرومیت طرف مقابل از منافعی را مدنظر قرار می‌دهد که هر شخص متعارف حق دارد از چنین قراردادی داشته باشد، نوعی است و از این حیث که قرارداد منعقده فیمابین هم باید با توجه به شروط صریح و ضمنی آن مورد توجه قرار گیرد یعنی آنچه حاکی از قصد و اراده مشترک و انتظارات آن‌ ها از قرارداد است، شخصی است.

‌بنابرین‏ اختلافات جزیی ‌در مورد کیفیت یا کمیت کالای مورد توافق، به خریدار این حق را نمی‌دهد که قرارداد را فسخ کند. در این فرض او صرفاً حق دارد از سایر طرق جبران خسارت که در کنوانسیون پیش ­بینی شده است، سود جوید .

البته هرگاه عدم مطابقت کالا موجب عدم تناسب فاحش آن با اهداف و منافع موردنظر از قرارداد گردد، نقض اساسی تحقق می‌یابد. نقض تعهدات فرعی نیز اصولاً نقض اساسی به مفهوم مندرج در ماده ۲۵ تلقی نمی‌شود مگر اینکه غیرمستقیم بر اجرای تعهدات اصلی تأثیر نهد، به گونه‌ای که سبب زوال نفع عمده متعهدله از اجرای قرارداد شود یا اینکه طرفین در قرارداد خود نقض چنین تعهدی را اساسی توصیف نمایند.

برای مثال، چنانچه فروشنده‌ای به موجب قرارداد ملزم به بیمه کالا باشد و ‌به این تعهد عمل ننماید، نقض اساسی واقع نمی‌شود مگر اینکه فقدان بیمه، خریدار را از امکان فروش مجدد کالا در جریان حمل محروم کرده باشد یا اینکه در قرارداد تصریح شده باشد که نقض تعهد مذبور، اساسی بوده و موجب ایجاد حق فسخ است.

عدم ورود خسارت به هنگام نقض که یک تعهد (حتی اساسی)، خود اماره و قرینه‌ای قوی و مؤثر بر عدم تحقق نقض اساسی قرارداد است. برای مثال، در قراردادی شرط می‌شود که کالاها باید در جعبه‌های نو بسته بندی و تحویل شود و قبلاً نیز در مواردی که فروشنده کالاها را درر جعبه‌های مستعمل ارسال کرده، خریدار آن را رد ‌کرده‌است. حال اگر فروشنده علی رغم شرط یاد شده از جعبه‌های مستعمل استفاده کند، باید بداند که مرتکب نقض تعهدی شده است که برای طرف مقابل اساسی است.

با این حال، اگر کالاها بدون تحمل هیچ خسارتی به مقصد برسند، نقض چنین تعهداتی، لزوماًً به معنای تحقق نقض اساسی قرارداد به مفهوم ماده ۲۵ نیست؛ زیرا خریدار به طور عمده آنچه را که از قرارداد بیع انتظار داشته، دریافت ‌کرده‌است. (جویباری، ۱۳۸۱ : ۳۰۷-۳۰۹) (حسینی، ۱۳۹۱ : ۵۴)

بند دوم- پیش‌بینی آثار ناشی از نقض

صدر ماده ۲۵ پس از تئعریف نقض اساسی قرارداد تصریح می‌کند که چنین نقضی در صورتی منجر به فسخ قرارداد می‌شود که نقض کننده، نتیجه ناشی از نقض را پیش‌بینی کرده و یا یک فرد متعارف در شرایط و اوضاع و احوال مشابه او می‌توانست پیش‌بینی کند. بدین سان برای تحقق نقض اساسی قرارداد وجود شرط دیگری نیز ضروریی است و آن پیش‌بینی یا قابلیت پیش‌بینی ضرر ناشی از نقض است.

این ضابطه هم به گونه‌ای در کنوانسیون لاهه ۱۹۶۴ آمده بود با این تفاوت که در کنوانسیون مذبور، زمان انعقاد قرارداد به عنوان زمان ارزیابی علم شخص اعلام شده بود، در حالی که در کنوانسیون حاضر نسبت ‌به این موضوع سکوت اختیار شده است.

در خصوص این ضابطه و قسمت اخیر ماده ۲۵ طرح چند پرسش و جستجو و تلاش برای یافتن پاسخ آن‌ ها ضروری است : نخست باید مفهوم قاعده پیش‌بینی ضرر یا قابلیت پیش‌بینی ضرر را بررسی کنیم. سپس ‌به این نکته بپردازیم که زمان پیش‌بینی یا قابلیت پیش‌بینی آثار ناشی از نقض ‌کدام است: زمان انعقاد قرارداد یا زمان نقض؛ مطلب بعدی که در این قسمت باید مورد مطالعه قرار گیرد مربوط به مفهوم شخص متعارف است که در ماده ۲۵ به آن اشاره شده است و سرانجام اینکه بار اثبات پیش‌بینی یا قابلیت
پیش‌بینی آثار ناشی از نقض به عهده کیست؟ نقض کننده یا زیان‌دیده. به راین اساس مطالب فوق در چهار بند ارائه می‌شود:

۱- مفهوم پیش‌بینی یا قابلیت پیش‌بینی

نخستین پرسش این است که اساساً مفهوم پیش‌بینی ضرر یا قابلیت پیش‌بینی ضرر چیست؟ به طور طبیعی هر فردی که مرتکب نقض قرارداد می‌شود، سعی می‌کند از قبول نتایج آن طفره رفته و ادعا کند که وی آثار نقض خود را هرگز پیش‌بینی نمی‌‌کرده‌است. قابلیت پیش‌بینی آثار ناشی از نقض بستگی به کلیه اوضاع و احوال مربوط به موضوع و اطلاعات وی دارد.

این مفهوم دقیقاً مشابه بحثی است که در باب جبران خسارت ناشی از نقض قرارداد در برخی از
نظام های حقوقی مطرح است. اصولاً زیان‌های مستقیم عهدشکنی به دو گروه تقسیم می‌شوند:

1. 1. زیان‌های طبیعی و عادی که با توجه به اوضاع و احوال موجود می‌توان آن را پیش‌بینی کرد مانند ضرر و زیان ناشی از تلف کالا

به طور کلی یافته های تجربی شواهدی را در ارتباط با توانایی نظریه های جرم شناسی سنتی در توضیح انواع مختلفی از جرایم مربوط به رایانه فراهم می‌کند. مک کواد^[۶۰] بیان می‌کند که اگر چه مطالعات تجربی به بهبود درک درستی از جرایم رایانه ای کمک کند، اما محدودیت هایی نیز دارند.از جمله اینکه تعداد محدودی از مطالعات تجربی نظریه عمومی جرم را انحرافات رایانه ای را مورد بررسی قرار داده‌اند. با وجود ادعای این نظریات عدم خود کنترلی علت اصلی بسیاری از رفتارهای مجرمانه است.یک نظرسنجی که ویاسون و پاترسون در سازمان کسب وکار در ایالت متحده انجام داده‌اند متوجه شدند که ۶۴ درصد از کسب ‌و کارهای منتشر شده حداقل از یک حادثه امنیتی رایانه زیان مالی دیده اند. با توجه به اهمیت موضوع تعداد فزاینده ایی از مطالعات انجام شده در سال های اخیر به بررسی انحرافات رایانه ای با تمرکز بر علت این انحرافات پرداخته‌اند.^[۶۱]

گفتاراول : دیدگاه های نظری در تقسیم بندی جرایم رایانه ایی

سه دیدگاه کلی ‌در مورد تقسیم بندی جرایم رایانه ای و جرایم الکترونیکی وجود دارد. دیدگاه اول در نظر گرفتن طبقه بندی خاص و متمایز از جرایم سنتی است. دیدگاه دوم در نظر گرفتن طبقه بندی کلی جرایم سنتی این جرایم است؛ ‌به این معنا گه این جرایم را به جرایم علیه اشخاص، جرایم علیه اموال، جرایم علیه امنیت و آسایش عمومی تقسیم نموده و در یک قانون خاص با ذیل عناوین قوانین سنتی ، هر جرم را ذیل یکی از عناوین جای می‌دهیم. دیدگاه سوم هم قائل به ظهور منافع جدید نیازمند حمایت (سخت افزار ، نرم افزار، داده ها، حقوق خصوصی و فردی) در کنار منافع سنتی حمایت شده در حقوق جزا (اشخاص، اموال، امنیت و آسایش عمومی) می‌باشد. برخی از منتقدان به شدت با دیدگاه اول مخالف بوده و در نظر گرفتن یک طبقه بندی خاص برای جرایم رایانه ای را ناشی از آن می دانند که غالباً متخصصان رایان و نه حقوق دانان به تدوین مقررات مربوط پرداخته‌اند و حقوق دانان، که آشنایی کافی ‌به این مقوله جدید نداشتند به حاشیه رانده شده اند. این عده معتقدند می بایست جایگاه جرایم رایانه ای نسبت به جرایم کاملاً شفاف باشد، تا از حیث سیاست جنایی بتوان ‌در مورد جرایمی که منافع معینی را هدف خود قرار می‌دهند، واکنش یکسان نشان داد. به عنوان مثال جاسوس رایانه ای که امنیت عمومی کشور را خدشه دار می‌کند، می بایست از سیاست جنایی سایر جرایم علیه امنیت پیروی کند؛ در حالی اگر جرایم رایانه ای یک طبقه خاص در کنار طبقه بندی سنتی جرایم فرض کنیم که لزوماًً از یک سیاست خاص جنایی تبعیت خواهندکرد، این امر محقق نخواهد شد. از سوی دیگر در نظر گرفتن یک طبقه خاص برای پاره ای از جرایم فقط به لحاظ اینکه از حیث وسیله ارتکاب جرم مشترکند، بدعتی جدید محسوب می شود و مستلزم آن است که قانون‌گذار کلاً طبقه بندی قبلی جرایم سنتی را که به کناری نهاده و یک طبقه بندی جدیدی مبنی بر وسیله ارتکاب جرم برای کلیه جرایم ارائه دهد. یکی از این منتقدین می نویسد: «هرچند عده ای جرایم مذبور را در تقسیمات مجزا جای داده و مرز تفکیک آن ها را مشخص کرده‌اند، لیکن باید جایگاه هر یک از آنان را در حقوق جزا مشخص نماییم. این کار بدون شک از عهده متخصصین حقوق جزایی بر خواهد آمد که با علوم رایانه نیز تا حد کافی آشنا هستند^[۶۲].

برای این کار می توان از دو روش استفاده کرد.در روش اول می توان جرایم مذکور را همانند جرایم علیه اموال یا جرایم علیه اشخاص ، به عنوان یک سرفصل جدید قرار داد. عناوین مجرمانه ای که ممکن است از آن ها واقع شود را در دورن این سرفصل ها قرار داد. در روش دوم می توان با توجه بیشتر ، ابتدا جرایم داخل در هر عنوان را شناسایی و سپس هر یک را در سرفصل هایی که هم اکنون نیز وجود دارد، تزریق کرد. برای مثال در این روش شاید بتوان عمل هکرا در زمره اعماالی دانست که باعث تخریب اموال غیر یا اموال عمومی می‌گردد.

به تبع این تقسیم بندی مرسوم در حقوق جزا، جرایم کامپیوتری نیز در طول دهه های اخیر بر حسب زمینه‌های اصلی جرم مورد مطالعه قرار گرفته اند و به همین لحاظ در مجموعه های قوانین کیفری کشورها عناوینی همچون جرایم اقتصادی کامپیوتری یا جرایم علیه حقوق خصوصی و فردی به چشم می‌خورد..آنچه مسلم است ، در کنار منافع قضایی حمایت شده مرسوم در حقوق جزا، انواع جدیدی از روش‌ها به وجود آمده است که نیازمند حمایت حقوقی اند و به همین جهت علاوه بر اشخاص اموال امنیت و آسایش عمومی بایستی داده ها،اطلاعات برنامه های کامپیوتری ، و به طور کلی سیستم‌های کامپیوتری از لحاظ صحت و درستی، قابلیت دسترسی و قابلیت اطمینان یا محرمانه بودن ، از سوی مقررات کیفری مورد ضمانت واقع شوند؛ بر همین مبنا می توان چنین نتیجه ای گرفت که دسته بندی جرایم از یک سو شامل جرایم علیه اشخاص، جرایم علیه اموال ‌و جرایم علیه امنیت و آسایش عمومی و از سوی دیگر ، شامل جرایم علیه سخت افزار ، جرایم علیه نرم افزار ، جرایم علیه داده ها و جرایم علیه حقوق خصوصی و فردی می‌باشد. در جمع بندی و مقایسه این سه دیدگاه می توان گفت، شیوه مطلوب در جرم انگاری ،همان است که کشورهای توسعه یافته از جمله فرانسه،آلمان و..پیش گرفته اند و از جرم انگاری های پراکنده خودداری می‌کنند و با در نظر گرفتن یک مجموعه قوانین جزایی واحد با شماره بندی خاص مواد، که افزودن مواد جدید را در آن جای می‌دهند و به صورت هماهنگ با پیشرفت و تحول جامعه، آن مواد را الحاق یا اصلاح می‌کنند .^[۶۳]

گفتاردوم : اقسام طبقه بندی نظری جرایم رایانه ای

محققان طبقه بندی های مختلفی را برای جرایم رایانه ای در نظر گرفته اند که هر کدام در جای خود مفید و قابل استفاده است در ادامه به برخی از این طبقه بندی ها اشاره می‌کنیم.

بند اول: بر اساس منافع مورد حمله

پروفسور اولریش زیبر، بر اساس منافع مورد حمایت قوانین سنتی یک تقسیم بندی به شرح ذیل ارائه داده است

الف- جرائم رایانه ای علیه اموال و مالکیت (جرائم اقتصادی):

الف-۱- کلاهبرداری رایانه ای از طریق دستکاری رایانه ای و سیستم‌های پردازش شده

الف-۲- جاسوسی رایانه ای و سرقت نرم افزار

الف-۳- خرابکاری رایانه ای

الف-۴- سرقت خدمات

الف-۵- دسترسی غیر مجاز به سیستم‌های پردازش داده ها

الف-۶- جرایم اقتصادی سنتی به کمک پردازش داده ها (تغییر صورت درآمدها و دارایی‌های که در رایانه نگهداری می شوندبرای فرار مالیاتی)

ب: جرایم رایانه ای علیه حقوق فردی و خصوصاًً حریم خصوصی

ب-۱- دستکاری و حذف داده های شخصی توسط اشخاص غیر مجاز

ب-۲- جمع‌ آوری، پردازش و انتشار داده های شخصی کاذب توسط دارنده قانونی آن ها

ب-۳- جمع‌ آوری و ذخیره غیر قانونی داده های صحیح

ب-۴- افشای غیر قانونی و سوءاستفاده از داده ها

ب- ۵- نقض تشریفات قانونی حمایت از داده های شخصی

ج- جرایم رایانه ای علیه منافع جمعی :

ج- ۱- جرایم علیه امنیت ملی

ج- ۲- جرایم علیه تمامیت جسمانی اشخاص

ج- ۳- جرایم علیه کنترل فرامرزی داده ها

ج- ۴- جرایم علیه تمامیت رویه های رایانه ای و شبکه های داده ای ارتباطی

ج- ۵- جرایم علیه مشروعیت دموکراتیک مصوبات پارلمان ‌در مورد رایانه^[۶۴]

بند دوم: بر اساس جایگاه رایانه در ارتکاب جرم

پیامدهای فساد اداری : سوء استفاده از موقعیتهای شغلی در قالب معضلات و ‌ناهنجاری‌هایی همچون ایجاد نارضایتی برای باج خواهی، بی عدالتی، پارتی بازی، کلاهبرداری ، اختلاس از پیامدهای فساد اداری که موجب پیدایش و گسترش و ترویج فساد اداری به صورت بالقوه و بالفعل می شود.

فصل دوم : مروری بر تحقیقات انجام شده

گفتار اول: فساد اداری و جلوگیری از آن

گفتار دوم: عوامل بروز فساد اداری از دیدگاه اسلام

گفتار سوم: جایگاه دیوان عدالت اداری

مقدمه:

تصمیمات متخذه از سوی مامورین دولتی و نهایتاًً تضییع حقوق افراد در جامعه رشد روز افزون پیدا نموده است. با کمال تاسف بین قانون فعلی دیوان عدالت اداری و عدالت گستری عصرحاضر گردابی ژرف به وجود آمده و تغییر قانون دیوان عدالت اداری بدون پیش‌بینی تحول در طرز قضاوت قضات دیوان موجب افزایش اعتراضات و شکایات در دیوان عدالت اداری شده و قانون دیوان عدالت اداری و تمامی اقداماتی که در فرایند دادرسی در دیوان صورت می‌گیرد، نتوانسته از فزونی مراجعات به دیوان عدالت اداری جلوگیری نماید. به همین جهت مجبور شده اند بجای پیشگیری از طریق تحول در طرز قضاوت، با اصلاح قانون بیشتر متوجه توسعه ساختار تشکیلاتی و افزایش تعداد شعب دیوان و جذب قاضی شوند ولی این تدابیر وقتی حیات بخش است که قانون دیوان عدالت اداری با صلاحیت و حدود اختیارات آن تناسب داشته و اهداف و منظور واضعین اصول ۱۷۰ و ۱۷۳ قانون اساسی را تامین نماید و چنانچه تدابیر مذبور بدون کار کارشناسی توسط قضات دارای تجربه کافی که در مقام بحث نظری و طرح نبوده و در مقام تجربه و عمل دردشناس بوده نه داروشناس، عملاً پیش از قانون‌گذار عیب و نقص قانون را در می‌یابد و صالح ترین کسی است که می‌تواند قانون صحیح و مفید را پیشنهاد کند، تابه موقع به اجراء گذارده شود.

طبق بررسی های انجام گرفته مقالات متعددی تحت عنوان “عوامل بروز فساد اداری از دید اسلام”^[۲]، “مسئله نظارت و کنترل در دستگاه های اداری”^[۳]،” علل و عوامل بروز مفاسد اداری”^[۴]،”بررسی فساد اداری و نظارت دیوان عدالت اداری”^[۵] و…ارائه شده است ولی تاکنون پژوهشی در این زمینه انجام نشده است.

گفتار اول : فساد اداری

۲-۱-۱- تعاریف اداره و فساد اداری

۲-۱-۱-۱-تعاریف اداره

اداره در لغت، به معنای کارگردانی، تنظیم کردن، ولایت راندن، ‌ اداره کردن و راه بردن شغلی آمده است واژه اداره در فرهنگ سیاسی، پیشینه درازی ندارد و از (ادار الشیء) ریشه می‌گیرد یعنی چیزی را دست به دست کردن.^[۶] این از این باب است که در اداره ها ،کارها و پرونده ها در گردش است و هر بخش از کار را، بخشی از اداره انجام می‌دهد.^[۷] اداره در اصطلاح امروزی با دو معنای سازمانی و شغلی به کار می رود.

الف- معنای سازمانی:

مجموعه ای از سازمان ها که با دخالت دولت در زندگی روزانه مردم و زیر نظر قدرت‌های سیاسی کشور عمل می‌کنند. این قدرت ها، در بر گیرنده ی قدرت های مرکزی، مانند رهبر، رئیس جمهور، جانشینان وی، وزیران، ‌استانداران، وابستگان سیاسی و مشاوران رسمی آنان و قدرت‌های نامتمرکز اجتماعی، ‌مانند سازمان های عمومی.

ب- معنای شغلی:

اداره و مدیریت،‌ تلاشی است از سوی نامبردگان یاد شده و آنان را از خدمت رسانی که سازمان‌های عمومی عهده دار آن هستند، بهره مند سازد و در صورت سرپیچی از آیین نامه و قانون، بر کنار می شود.^[۸]

۲-۱-۱-۲- تعاریف فساد

در لغت نامه دهخدا (۱۳۶۸) فساد به تباه شدن، ضد صلاح، به ستم گرفتن مال کسی را، شرارت و بدکاری، عمل ناشایست و ناپسند و … اطلاق شده است.

فساد، خارج شدن چیزی از اعتدال است، ‌کم، یا زیاد. (قاضی مرادی، ص۱۶۶)

فساد، ضد اصلاح است. پس مبارزه با فساد،زدودن زنگار فساد از هر چیزی است. (اصلاح، یعنی به هنجارآوردن نابهنجاری ها و به سامان آوردن نابسامانی ها و برچیدن بساط فساد) ^[۹]

آسیب یا فساد از کلمه لاتین (Rumpere) می‌آید که به معنای شکستن است. ‌بنابرین‏ در آسیب یا فساد چیزی می شکند یا نقض می شود. (صفری و نائبی ۱۳۸۰، ‌ص۱۴۵).

در فرهنگ و بستر تعریفی از فساد آمده که عبارت است از پاداشی نامشروع که برای وارد کردن فرد (کارگزار دولتی) به تخلف از وظیفه تخصیص داده شده پرداخت می شود (سرداری، ‌ ۱۳۸۰).

فساد عبارت است از شرارتی که بر همه جوامع تا حدودی تأثیر می‌گذارد و جوامعی را که شکنندگی بیشتر دارند به شدت دچار خفقان می‌کند(انادی، رفعت، ۱۳۷۵، ص۹).

۲-۱-۱-۳- تعاریف فساد اداری از دیدگاه های مختلف

بر حسب نگرش‌ها و برداشت‌ها از فساد اداری تعاریف متعددی ارائه شده است. ارائه تعریفی واحد، کامل و جامع از اصطلاح «فساد اداری»، کاری بسیار سخت و دشوار است؛ زیرافساد اداری، یک شیء، رفتار، یا نهاد نیست که بتوان مصادیق آن را نشان داد و به‌سادگی آن را تعریف کرد؛ بلکه مفهومی است که مصادیق آن را تنها در نمودهای آن می‌توان یافت و از طریق نشانه ها و عوارضش آن را شناخت. همچنین فساد اداری، ابعاد مختلفی دارد که به برخی از این تعاریف‏ اشاره می‏ شود تا عناصر اصلی آن مشخص شوند.

تعریف فساد اداری چه در محافل علمی و چه در مجامع بین ‏المللی سالها موضوع‏ مباحثات متعدد بوده است.هم‏ اکنون چنین به نظر می‏رسد که بیشتر به شیوع آن‏ می‏اندیشند تا ریشه آن.در هر حال،یکی از نخستین تعاریفی که در سال ۱۹۳۱ ارائه‏ گردید تعریفی است که«ژ.ژ سنتوریا»در قالب الفاظ ذیل عنوان کرد:«فساد اداری به‏ معنای استفاده غیرقانونی از قدرت دولت برای نفع شخصی است.» ‌با وجودی که واژه «فساد اداری»اغلب به‏ عنوان مترادف«رشوه ‏خواری»به منظور شامل شدن مثلا هرنوع‏ رشوه که به بخش خصوصی داده و یا دریافت می‏ گردد، به کار برده می‏ شود،
محدود نمودن قلمرو آن به رشوه‏ خواری که دستگاه دولتی را تحت‏ تأثیر قرار می‏ دهد متداول ‏تر می‏ باشد. ‌بر اساس گزارش وزیر دادگستری ایتالیا در نوزدهمین کنفرانس وزرای‏ دادگستری گروه چند منظوره فساد اداری^[۱۰] «عبارت است از رشوه‏ خواری یا هر گونه‏ رفتار دیگر در برخورد با افراد مسئول در بخش دولتی یا بخش خصوصی که موجب‏ نقض وظایف این افراد گردد و یا هر گونه رابطه دیگر از این نوع به قصد کسب امتیازات‏ ناشایست از هرنوع برای خود یا دیگران»…از این‏رو می‏توان گفت که فساد اداری نتیجه‏ انحصاری کردن قدرت توأم با اقدام به تصمیم ‏گیری بدون داشتن مسئولیت نسبت به‏ انجام آن است.^[۱۱]

ساموئل هانتینگتون فساد اداری را به رفتار آن دسته از کارکنان بخش عمومی که برای منافع خصوصی خود ضوابط پذیرفته شده را زیر پا می‌گذارند اطلاق می‌کند. (هانتینگتون، ۱۳۷۰، ص۹۰)