به عنوان‌مثال بحث بی کیفری می‌تواند در قضیه سودان و بحران دارفور در این کشور موردبررسی قرار گیرد.

در بحران دارفور هزار انسان بی‌گناه کشته شد. مقامات کشوری هم به استناد مقام و مصونیت ناشی از آن مسئولیت مبرا بودند که بالاخره شورای امنیت با ارجاع موضوع به دادگاه کیفری بین‌المللی تلاش نمود در مبارزه با بی کیفری مسببان جنایات نمود.

جنایات جنگی، جنایات برضد بشریت و جنایت نسل‌کشی جرایمی خصوصی نیست که توسط افراد و به ابتکار خودشان و برای منافع خویش اوقوع یافته باشد. در مخاصمات مسلحانه، افراد معمولاً به عنوان عوامل دولتی عمل می‌کنند، یا در چارچوب مخاصمه‌ای شرکت می‌کنند که یک دولت یا یک رکن سیاسی و نظامی بر آن تصمیم گرفته و آن را شعله‌ور ‌کرده‌است. در برخی موارد هم با وضعیت‌هایی مواجه ایم که یک دولت جنایتکار شروع به نسل‌کشی ‌کرده‌است. اکنون در مقابل جنایات پیش‌بینی شده در حقوق بشردوستانه قرار داریم، جنایاتی عمومی که دولت نمی‌خواهد مرتکبان اعمالی را که خود در ارتکاب آن‌ ها با صدور دستور، تشویق یا تحریک سهیم بوده است، مجازات کند. در اینجا است که می‌توان دلیل اصلی لزوم برقراری عدالت کیفری بین‌المللی را یافت.

اما دلیل اصلی این است که جنایات ذکرشده، تعرض به وجدان عمومی کل بشریت نیز می‌باشد. این جنایات، جرایم حقوق بین‌الملل است. زیرا احساس عدالت‌خواهی بشریت را خدشه‌دار می‌کند. همچنین جنایاتی بدون مرز است که جامعه بین‌المللی را مجبور می‌کند با ابزارهای حقوق بین‌الملل عمومی از خود واکنش نشان دهد.

این دو دلیل که سبب ایجاد دادگاه‌های خاص هستند، در واقع، منشأ ابتکارها و تلاش‌هایی‌ بود که منجر به امضای اساسنامه رو در ۱۸ ژوئیه ۱۹۹۸ م. و لازم‌الاجرا شدن آن در اول ژوئیه ۲۰۰۲ شد.

ایجاد محاکمه کیفری بین‌المللی تا حدودی مفهوم عدالت کیفری حاکمیت مدار را تحت‌الشعاع قرار داده است.

تابه‌حال به و به طور سنتی، حق مجازات کردن مجرم یکی از امتیازهای اصلی و مطلق دولت حاکم بوده و شمشیر عدالت نشان آن است. اما اگر این جنایات در قلمرو عدالت بین‌المللی قرار گیرد می‌توان نتیجه گرفت: این بشریت است با اردکان تخصصی‌اش که توسط مجموعه دولت‌ها ایجاد می‌شود، در مجازات کردن مرتکبان این جنایات، حتی برضد منافع سیاسی یک دولت، نفع می‌برد.^[۲۰]

باوجوداین، تأسیس یک محکمه دائمی بین‌المللی کیفری تنها پاسخ ‌به این جنایات نیست، بلکه اصول و قواعد حقوق بین‌المللی (چه در قلمرو حقوق بشر و چه در حقوق بشر و چه در حقوق بین‌المللی بشردوستانه) ‌را داریم که تکالیفی را برای دولت‌ها ایجاد می‌کند. یکی از تکالیف مهمی که ناشی از قواعد حقوق بین‌الملل (عرفی و قراردادی) است، تکلیف به مجازات کردن افرادی است که مرتکب جنایات جنگی، جنایات برضد بشریت شده یا در نسل‌کشی مشارکت کرده‌اند. این تکلیف حتی پس از تشکیل دیوان دائمی بین‌المللی کیفری در سطح جهانی همچنان استمرار دارد. دولت حاکم، حق و به‌ خصوص تکلیف خود بر اجرای عدالت را در قلمرو خاص خویش حفظ می‌کند. حقوق بین‌الملل نیز حق دخالت در قلمرو خاص دولت‌ها را برای خود در کلیه موارد نقض شدید حقوق بشر یا قواعد حقوق بشردوستانه در مخاصمات مسلحانه محفوظ می‌داند.

تا عصر حاضر، اجرای این حق مداخله جامعه بین‌المللی و در این مورد، سازمان ملل متحد بسیار ضعیف بوده است. ما با قواعدی الزام‌آور برای دولت‌ها مواجه بوده‌ایم، اما آن‌ ها انحصار اجرای عدالت را برای خود حفظ کرده‌اند. در حال حاضر، حقوق بین‌الملل و اصول و قواعدش با ایجاد یک محکمه واقعی بین‌المللی مؤثرتر شده است. البته، ‌این یک محکمه تکمیلی است. حق و تکلیف بر مجازات کردن، در مرحله اول، هنوز در صلاحیت دولت‌هاست. محاکمه کیفری بین‌المللی زمانی صلاحیت رسیدگی پیدا می‌کند که یک دولت عضو نخواهد یا نتواند صلاحت خود را اعمال کند. طبق ماده ۱۷ اساسنامه رم، صلاحیت از آن دولت است؛ مگر آنکه این دولت اراده یا توانایی اجرای واقعی تحقیق یا تعقیب را نداشته باشد. دیوان مکلف است در موارد نقض شدید حقوق افراد، خصوصاًً در قلمرو حقوق بین‌الملل دوستانه، اظهارنظر کند و آن زمانی است که نظام‌های قضایی دولت‌ها چنین کاری را نمی‌کنند.

مجمع عمومی سازمان ملل متحد، در ۹ دسامبر ۱۹۴۸م، از کمیسیون حقوق بین‌الملل خواست که پیش‌نویس اساسنامه یک محاکمه کیفری بین‌المللی را تهیه کند. باید گفت پایان جنگ سرد و جنایات ارتکابی در یوگسلاوی سابق زمینه مناسبی را برای اعطای مجدد جایگاهی به عدالت بین‌المللی فراهم کرد. در ابتدا، روش انتخابی این بود که کمیسیون حقوق بین‌الملل، اساسنامه یک محاکمه کیفری بین‌المللی را تهیه کند و مطالعاتی هم برای دستیابی به یک مجموعه قواعد برای سرکوب جنایات برضد صلح و امنیت بشری انجام دهد. این مأموریت، در واقع، تجلی دیدگاه حقوق داخلی بود که طبق آن، تعریف اصول و قواعد مربوط به جنایات (قواعد ماهوی) به یک مجموعه قوانین جزایی یا کیفری سپرده می‌شود و سازمان قضایی و آیین دادرسی هم به یک مجموعه قوانین آیین دادرسی کیفری واگذار می‌گردد. در پی این درخواست، کمیسیون حقوق بین‌الملل و کمیته‌های مسئول مجمع عمومی سازمان ملل متحد به طور متقارن (موازی) به ترتیب کار تهیه یک مجموعه قواعد و تهیه اساسنامه دیوان را آغاز کردند.^[۲۱]

با وجود این، اجرای متقارن این کارها با مشکلات مهمی خصوصاًً ازنظر سیاسی مواجه شد. تنش‌های جنگ سرد مشکلات لاینحلی را به وجود آورد. اولین پیش‌نویس مجموعه قواعد در ۱۹۵۴ م. و متن بازنگری شده آن در ۱۹۹۱ م. ارائه شد. اما در آن موقع، مشخص شد که یک مجموعه قواعد الزاماًً به ایجاد یک محکمه بین‌المللی منجر نخواهد شد. حوادث سال ۱۹۸۹ م. امکان گشایش گره مذاکرات را در کمیسیون بین‌الملل فراهم کرد و به آن رکن اجازه داد که در یک مدت‌زمان طولانی قابل‌قبولی ( سال ۱۹۹۴ م.) موفق به تصویب پیش‌نویس اساسنامه محاکمه کیفری بین‌المللی گردد. این کمیسیون دو سال بعد (سال ۱۹۹۶ م.) متن بازنگری شده مجموعه قواعد را نیز عرضه نمود. در قضیه فورندیزیا، دادگاه بین‌المللی کیفری برای یوگسلاوی سابق اظهار داشت:

پیش‌نویس مجموعه قواعد ‌در مورد جنایات بر ضد صلح و امنیت بشری یک سند بین‌المللی است و ازاین‌جهت دارای اعتبار است؛ زیرا: ۱- بیانگر قواعد عرفی است؛ ۲- قواعد حقوق عرفی را که حدود آن‌ ها مشخص نیست، یا در حال شکل‌گیری است، روشن می‌کند؛ ۳- به نظر حقوق ‌دانان بزرگ حقوق عمومی بیانگر اصول نظام‌های حقوقی است.

تراژدی انسانی در یوگسلاوی سابق سازمان ملل متحد را وادار کرد که در سال ۱۹۹۳ م. اقدام به تشکیل یک دادگاه ویژه برای محاکمه مرتکبان نقض‌ شدید حقوق بین‌الملل بشردوستانه ارتکابی از ۱۹۹۱ م. در آن کشور نماید. بر اساس گزارش دبیر کل سازمان ملل متحد، قواعد حقوق بین‌الملل بشردوستانه که به وسیله دادگاه اعمال‌شده است، بی‌تردید بخشی از حقوق عرفی می‌باشد.^[۲۲]