– گرچه پرداخت بخشی از دین به عنوان عوض، در سال ۱۶۰۲٫م، در دعوی معروف «Pinnel’s case» رد شد، ولی بعداً در صورت تغییر شرایط و اوضاع و احوال پذیرفته شد.

– در مواردی دیده شده که دادگاه نفع معنوی را، به عنوان عوض در یک دعوی مادی نپذیرفته است. مثلاً در دعوای «وایت علیه بلوات»^[۴۷] در سال ۱۸۵۳٫م، پسری در مقابل پدر تعهد کرده بود که اگر پدرش او را به خاطر سفته ای که از او داشت، تحت تعقیب قرار ندهد، او نیز او را با شکایت از خود آزرده خاطر نمی کند. ولی دادگاه رأی داد که چون تعهد پسر، ارزش اقتصادی ندارد، نمی تواند عوض تعهد پدر قرار گیرد.

– در سال ۱۸۰۹٫م، پرداخت مبلغ اضافی به کسی که به وظیفه ی قراردادی خود عمل می‌کند، به عنوان عوض پذیرفته نشد.

– در سال ۱۹۶۶٫م، دادگاه پرداخت چک، به جای پول نقد، به عنوان عوض را رد نمود.

در پایان، می توان گفت که: در قالب این اصطلاح، توجه به رابطه ی علیت بین عوضین در فرهنگ حقوقی انگلیس نیز وجود دارد و در مجموع می توان گفت که «عوض» به همان نتایجی منتهی می شود که «علت» در حقوق فرانسه به آن می‌رسد، گرچه ممکن است رویه های قضایی این دو نظام متفاوت حقوقی، در مصادیق آن اختلاف نظرهایی داشته باشند (بهرامی احمدی ۱۳۹۰، ۳۱۱- ۳۱۳).

۲-۲-۲ پیشینه ی نظریه ی عوض

پیشینه ی نظریه ی عوض به قرن ۱۶ میلادی باز می‌گردد. در آن زمان، در تعیین قرارداد الزام آور، عوض به عنوان یک عنصر اساسی عقد در کنار ایجاب و قبول مطرح می شد؛ فی الواقع، در خصوص شرایط قراردادها، نظرات مختلفی در میان حقوق ‌دانان انگلیسی حکم فرما بوده است:

برخی از میان تمامی عناصر عقد، صرفاً ایجاب و قبول؛ و عوض را به عنوان شرایط تشکیل آن برشمرده اند. شاید، از همین روست که گاهی در تعریف عقد در حقوق این کشور، سخن از توافقی است که عوض از آن پشتیبانی می کند و هرگز توافق صرف را به عنوان یک قرارداد نپذیرفته اند.

به دیگر سخن، توافقی را می توان در حقوق قراردادهای انگلیس، به عنوان قرارداد شناسایی نمود که برای طرفین الزامی به بار آورد و ‌بر اساس اصل داد و ستد، تعهد در صورتی الزام آور است که دارای عوض باشد؛ چرا که عوض، توافق را از یک حالت انتزاعی خارج نموده و آن را به قراردادی الزام آور تبدیل می کند (انصاری ۱۳۹۰، ۳۱۸).

اما پاره ای دیگر ‌به این دو دسته از شرایط اکتفا ننموده و به طرح دسته (های) دیگری پرداخته‌اند. قصد التزام و اهلیت از جمله مواردی هستند که می توان به عناصر فوق الذکر اضافه نمود.

البته با توجه ‌به این که ایجاب مورد بحث در قرارداد، بی شک ایجابی است که از سوی شخص دارای اهلیت بوده و همچنین موجب باید قصد التزام به آن را داشته باشد، و نیز عنایت ‌به این امر که قبول نیز بایستی از شرایط مشابهی برخوردار باشد، گنجانیدن این دو عنصر در ذیل ایجاب و قبول و عدم اختصاص بحث مستقل ‌به این دو به عنوان شرط تشکیل قرارداد نیز می‌تواند توجیه پذیر باشد (شریعت ۱۳۹۰، ۱۷).

‌بنابرین‏، قدر متیقن از شرایط صحت قراردادها، ایجاب و قبول، و عوض بوده است؛ لذا قراردادی که در آن عوض وجود نداشت، قابل الزام شناخته نمی شد. دلیل این امر، الزام آور نبودن تعهدات در حقوق قراردادهای انگلیس بود. به همین دلیل، برای آن که خواهان بتواند تعهدی را الزام نماید، باید ثابت می نمود که تعهد خوانده، بخشی از یک معامله بوده است که خوانده در آن مشارکت داشته است.

در حقوق آمریکا نیز، این گونه مطرح شده است که این نظریه، ‌به این دلیل به وجود آمده که شخصی در یک معامله وارد می شود، به واسطه ی اعتماد به طرف مقابل در آن معامله پای گذارده است. لذا نظریه ی عوض در ابتدای امر، برای حمایت از «اصل اعتماد»^[۴۸] اشخاص ایجاد گردیده بود.

به مرور زمان، این هدف تغییر یافته و نظریه ی عوض تبدیل به عاملی برای حمایت از «اصل معاملی»^[۴۹] و وجود دو عوض در مقابل یکدیگر شده است.

در قرن ۱۸ میلادی، دیگر عوض نه به عنوان عنصر اساسی بلکه به مثابه ی یک نظریه، مطرح گردید که دارای آثار ویژه ای بود.

در اواسط آن سده، برخی نظراتی داشتند که بسیار خاص تلقی می شد و بعدها مورد حمایت سایر حقوق ‌دانان قرار نگرفت، این نظریات اگرچه امروزه اعمال نمی گردد، اما در قرن مذکور، باعث شد تا دید بسیاری نسبت بدین نظریه تغییر کند.

لرد منسفیلد [یکی از قضات به نام] این نظریه را تنها به عنوان یک مدرک، برای اثبات قصد التزام طرفین به مفاد قرارداد مطرح نمود، ‌به این تعبیر که آن چه ضرورت دارد، اثبات قصد التزام طرفین به عقد است و عوض، تنها یکی از راه های اثبات چنین قصد و انگیزه ای خواهد بود (شرط اثباتی نه ثبوتی).

وی در قضیه ی «هاوکس علیه ساندرز»^[۵۰] در سال ۱۷۸۲، که در خصوص اجرای تعهد وصی مطرح شده بود و وصی از اجرای تعهدش، به دلیل این که عوضی در مقابل آن وجود نداشت، امتناع می کرد؛ این گونه قضاوت کرد که:

«گرچه عوضی وجود ندارد، اما حتی یک تعهد اخلاقی نیز، مانند صداقت و درستی فرد می‌تواند عوض یک تعهد قرار گیرد.»

البته همان طور که اشاره شد، نظر وی، یک نظر موفق نبود و در حقوق انگلیس پذیرفته نشد.

در قرن ۱۹ میلادی، حقوق قراردادها به صورت سازماندهی شده توسط حقوق ‌دانان شکل گرفت، گرچه این دسته از حقوق ‌دانان بر این اعتقاد بودند که صرفاً قواعد حاکم در دادگاه ها را به صورت منظم و سازماندهی شده درآورند.

امروزه، تغییرات گسترده ای در این نظریه صورت گرفته است؛ زیرا دادگاه ها در تعهداتی که آن ها را قابل الزام می دانند، اقدام به شناسایی عوض می‌کنند تا تعهداتی الزام آور باشند، بدون آن که، آن معاملات معوض باشند و در این مسیر گاه مفهوم عوض نیز تغییر می‌یابد. من جمله می توان به «اصل استاپل»^[۵۱] اشاره داشت که گرچه قاعده ایی کلی است و در خارج از قراردادها نیز جریان دارد، اما، با ورود این مفهوم در حقوق قراردادها، تعهداتی که پیش از این، مورد حمایت نبودند، اکنون از سوی دادگاه ها الزام می‌گردند.

۲-۲-۳ رابطه ی نظریه ی عوض و علت

برخی از حقوق ‌دانان انگلیسی بر این اعتقادند که در بیان محتوای نظریه ی عوض، توجه به نظریه ی علت در معاملات بوده است و بین این دو رابطه ی تنگاتنگی وجود دارد؛ به عبارتی عوض به مانند یک مدل داخلی از نظریه ی علت مطرح شده و متأثر از نظریه ی علت بوده است.

همان طور که قبلاً بیان شد، سبب تعهد (تئوری علت)، یکی از شرایط صحت معامله در حقوق فرانسه و در واقع، جزء لاینفک عقد محسوب می شود. زمانی که شخص تعهد می کند، علت تعهد انگیزه ی مستقیم و بلاواسطه ی چنین فردی برای انعقاد عقد می‌باشد و این انگیزه، مبنای التزام در قرارداد را توجیه می کند. علت نوعی در عقود معاوضی، در واقع، همان «عوض متقابل» در «تئوری عوض» است؛ زیرا در عقود معاوضی، آن چه سبب تعهد فرد می‌گردد، عوض متقابل است و از آن تحت عنوان «سبب یا علت» در «تئوری علت» بحث می‌گردد.

در هر دوی این نظریات، تعهد مورد توجه است؛ ‌به این معنا که در نظریه ی علت، خواسته اند تا هدف از پذیرش تعهد را بیابند و نه هدف از پذیرش عقد را. به همین سان، در نظریه ی عوض نیز آن چه بررسی می‌گردد، همان تعهد است و در این خصوص تفاوتی نمی نماید که آن را چه بنامیم، «جهت تعهد»، «علت تعهد»، «سبب تعهد» و … همگی معنای واحدی را القا می‌کنند.