۲-۱-۱-۴-۲- منابع تعهد در نظریات حقوقی

نظریات مختلفی در باب منابع تعهدات مطرح شده است. نقطه مشترکی که در تمامی نظریات مذکور به چشم می‌خورد، اشاره به عقد یا همان توافق اشخاص در ایجاد تعهد و نیز اشاره به قانون یا الزامات قهری است که بدون دخالت اراده اشخاص برای آن ها ایجاد تعهد می کند. ذیلاً به برخی از نظریات مطرح در این زمینه اشاره می‌کنیم.

۲-۱-۱-۴-۲-۱- نظریه تعهدات قانونی و قراردادی

بر طبق این نظریه که از حقوق فرانسه آغاز شده و طرفدارانی دارد، منابع اصلی ایجاد تعهدات دو دسته اند که عبارتند از: عقد و قانون. از دید پیروان این نظریه که به نظریه پلنیول^[۵۶] نیز مشهور است، اصالت منابع تعهد منحصراًً در عقد و قانون خلاصه می شود و برای سایر منابع مانند شبه عقد و جرم و شبه جرم اصالتی قائل نیستند. در واقع سعی پیروان این نظریه در این است که منابع تعهد را در دو عنوان مذکور خلاصه کرده و سایر منابع را تحت شمول یکی از آن ها قرار دهند. این نظریه ابتدا به وسیله تولیه عنوان شد و پس از او لارومبیرودومولمب و ابری رو به طرفداری از آن برخاسته اند و سرانجام پلنیول استاد مشهور حقوق مدنی فرانسه آن را تکمیل و به صورت تازه ای مطرح ساخت. (مارتی و رینو^[۵۷] به نقل از همان، ۱۳۸۵ الف: ۹۵)

به نظر پلنیول، حقوق دینی یا در اثر توافق دائن و مدیون به وجود می‌آید یا به حکم قانون‌گذار بر اشخاص تحمیل می شود. الزامات ناشی از قانون نیز به دو گونه تحقّق می‌یابد: گاهی برای جلوگیری از ورود ضرر به دیگران، قانون به طور مستقیم شخصی را ملزم به کار یا دادن مالی می‌کند (مانند الزام به انفاق در میان اقربای نسبی). گاهی دیگر نیز، ایجاد الزام به منظور رفع ضرری است که در اثر تخلّف از قانون حاصل شده است (مانند الزامات ناشی از جرم و شبه جرم). در واقع به موجب این نظریه منشأ تمام الزامات خارج از قرارداد، قانون است و مبنای همه آن ها، دفع ضرر آینده و رفع زیانی است که بر خلاف حق وارد شده است.

همان‌ طور که ملاحظه می شود، این نظریه به قاعده فقهی لاضرر^[۵۸] شباهت داشته و لذا با عدالت اجتماعی سازگار است، لیکن ایراداتی به آن وارد است؛ از جمله اینکه تقابل قانون و عقد در این نظریه صحیح نیست زیرا توافق طرفین نیز قدرت ایجاد تعهد را به موجب تجویز قانون دارد. انتقاد دیگر اینکه پلنیول به استیفای ناروا به عنوان یکی از مبانی الزامهای قانونی توجه نکرده است. (ریپر و بولانژه^[۵۹] به نقل از همان، ۱۳۸۵ الف: ۹۶-۹۵)

۲-۱-۱-۴-۲-۲- نظریه دموگ (تقسیم بر مبنای نقش اراده)

به نظر دموگ^[۶۰] برای طبقه بندی منابع تعهد باید دید کدامیک از این عوامل سهم مهمتری در ایجاد دین دارد تا بر حسب دگرگونی های آن، اسباب حق دینی ممتاز شود. این نظریه، منبع اصلی تمامی تعهدات را قانون معرفی کرده و قانون را تضمین کننده انواع حقوق و موجد آن ها می‌داند. امّا از آنجا که صفت قانونی بودن حقوق و تعهدات ضابطه ای کلّی و عام است، باید به کیفیت تأثیر اراده اشخاص در ایجاد دین توجه کرد. طبق این نظریه، منابع ایجاد تعهد به چند دسته تقسیم می‌شوند که اراده اشخاص در هر یک از این موارد دارای تأثیر زیاد یا کم یا بدون تأثیر می‌باشد:

۱-عقد که اراده طرفین در آن نقش اساسی را داشته و قانون نیز ضمن احترام ‌به این اراده، توافق آن ها را سبب ایجاد دین قرار داده است.

۲-اراده یک طرفه مدیون یا همان ایقاع که باید با اهلیت کامل شخص مذکور صورت پذیرد.

۳-جرم و شبه جرم که در مجموع می توان آن ها را اعمال نامشروع^[۶۱] نامید. در این مورد نیز اراده متعهد تا حدودی تأثیر دارد زیرا آن عمل نامشروع، چه به عمد صورت گرفته باشد و چه در اثر بی احتیاطی و بی مبالاتی باشد، در هر صورت با اختیار متعهد همراه بوده است.

۴-شبه عقد: هر چند که دموگ از این اصطلاح انتقاد کرده امّا به نظر وی و به عنوان نمونه ‌در مورد اداره فضولی اموال شخص غایب، تعهد شخص غایب ناشی از قانون نیست بلکه منبع این الزام، اراده طلبکار است که قانون برای تشویق کسانی که به قصد اصلاح و احسان در کار دیگران مداخله می‌کنند، مقرّر داشته است.

۵-مواردی هم وجود دارد که قانون به اراده اشخاص توجه ننموده و رویدادهای ساده را سبب ایجاد الزام قرار می‌دهد که از آن جمله است: الزام مربوط به نفقه اقارب. (دموگ به نقل از همان، ۱۳۸۵ الف: ۹۸-۹۷)

با این اوصاف انتقاداتی ‌به این نظریه وارد است؛از جمله اینکه مفهوم شبه عقد در این دیدگاه هیچ مناسبتی با عقد ندارد که آن دو را شبیه هم فرض کرد. ایراد دیگر اینگه قانون هیچ گاه اراده طلبکار را باعث ایجاد دین برای متعهد قرار نداده است و این امر با اصل آزادی و استقلال اشخاص منافات دارد و نشان از نوعی ولایت بدون مجوز است. انگیزه قانون در این مورد ترغیب تعاون و همبستگی در اجتماع و پاداش احسان به احسان است.

مازو ادامه دهنده راه دموگ در این تقسیم بندی بوده است. وی تعهدات را به دو گروه ارادی و غیر ارادی تقسیم می‌کند. در گروه تعهدات ارادی، گاه اراده بدهکار به تنهایی سبب ایجاد تعهد می شود که منظور همان ایقاع است و گاه توافق اراده طلبکار و بدهکار موجد تعهد است که همان عقد می‌باشد.

در گروه تعهدات غیر ارادی نیز تعهد، ناخواسته بر بدهکار تحمیل می شود که تعهدات ناشی از جرم و شبه جرمو شبه عقد و قانون در این دسته جای می گیرند. (مازو^[۶۲] به نقل از همان، ۱۳۸۵ الف: ۹۹-۹۸)

۲-۱-۱-۴-۲-۳- تقسیم منابع تعهد به اعمال حقوقی و وقایع حقوقی

برخی از نویسندگان همچون استارک^[۶۳]و کاربونیه^[۶۴] و دوگی^[۶۵] در حقوق فرانسه و دکتر عبدالمجید قائم مقامی و دکتر ناصر کاتوزیان ودکتر حسن امامی در ایران، منابع تعهد را به دو گروه اعمال حقوقی و وقایع حقوقی تقسیم کرده‌اند که انگیزه اصلی آن ها از این تقسیم بندی، جدا کردن منابع ارادی ایجاد تعهد از منابع غیر ارادی و قهری آن است. (کاتوزیان، ۱۳۸۵ الف: ۹۹)

عمل حقوقی^[۶۶]، اعلام اراده ای است که به منظور ایجاد اثر حقوقی خاص انجام می شود و قانون نیز اثر دلخواه را بر آن بار می‌کند. عمل حقوقی که به اراده دو شخص یا بیشتر صورت می پذیرد عقد و عمل حقوقی که تنها به اراده یک شخص (مدیون) صورت می پذیرد ایقاع می‌نامند. در مقابل، وقایع حقوقی^[۶۷] دسته ای از وقایع است که آثار حقوقی آن نتیجه اراده شخص نیست و به حکم قانون به وجود می‌آید، خواه ایجاد واقعه، ارادی باشد یا غیر ارادی.

یکی از ایراداتی که ‌به این نظریه وارد شده است، عام و کلّی بودن آن است به طوری که امکان مشخص کردن منابع ایجاد تعهد به صورت مشخّص وجود ندارد. ایراد دیگر اینکه حتّی تراضی طرفین نیز محدود به آنچه قانون تجویز کرده می‌باشد و نمی توان ادعا کرد که در اعمال حقوقی اراده اشخاص بدون حد و مرز کارساز است و باید محدودیتهای قانونی و اجتماعی را هم در نظر داشت. البته این ایرادات در همه تقسیم بندی های مشابه هم وجود دارد و خاص این نظریه نیست.

این نکته را نیز نباید از نظر دور داشت که قانون حتّی الامکان به اراده و تراضی طرفین احترام گذاشته و در این موارد دخالتنمی کند مگر اینکه مصلحت برتری در میان باشد. (همان، ۱۳۸۵ الف: ۱۰۲-۹۹)

۲-۱-۱-۴-۲-۴- نتیجه و انتخاب نظریه برتر