نظر اول: ازدواج امری اجتماعی است و باید مطابق قانون مدنی انجام شود؛ در نتیجه عقد مذبور باطل خواهد بود و دادگاه می‌تواند دستور به ابطال آن را صادر کند. (ویشته،۱۳۸۸،ص۳۲)

نظر دوم: آن چیزی که باعث حلیت رابطه زوجین می شود نظر شرع است و قانون فقط در مقام بیان نظر شرع می‌باشد. در نتیجه اگر نکاحی مطابق شرع صحیح باشد، چگونه قانون می‌تواند آن را باطل کند؟ همچنین چگونه می توان پذیرفت در حالی که در حالی که اصل ۱۲ قانون اساسی به پیروان سایر مذاهب اسلامی اجازه داده که از مجتهد خودشان در احوال شخصیه تبعیت کنند، یک فرد شیعه نتواند بر اساس نظر مرجع خودش رفتار کند؟(ویشته،۱۳۸۸،ص۳۲)

موضوع مهم دیگر اینکه ازدواج عقدی است که آثار و تبعات گوناگونی دارد. در صورت بطلان عقد باید تمام آثار قانونی نکاح منحل شود. به عبارت دیگر بطلان نکاح به معنای غیر قانونی دانستن روابط جنسی در مدت مذبور، غیر قانونی بودن رابطه نسبیت بین ابوین و فرزند احتمالی، منتفی شدن توارث بین زوجین با فرزند و … خواهد بود. (ویشته،۱۳۸۸،ص۳۲)

واضح است که تمام این آثار ناشی از شرع است و نمی توان آن ها را منتفی کرد؛ مگر اینکه رابطه مذبور وطی به شبه تلقی شود و آثار رابطه قانونی در این مورد برای آن در نظر گرفته شود. همچنین در صورتی که در عقد مذبور ازاله بکارت رخ داده باشد؛ پس از ابطال عقد این بار زوجین می‌توانند بدون اذن پدر رسماً ازدواج خود را ثبت کنند و در واقع اراده پدر و بطلان نکاح توسط دادگاه یا فسخ آن توسط پدر ارزشی نخواهد داشت؛ زیرا دیوانعالی کشور در رأی ۶۲/۶۲ مورخه ۲۹/۱/۱۳۶۳ بر انجام این امر صحه گذاشته است.

‌بنابرین‏ در صورتی که دختر باکره رشیده بدون اذن پدر و به استناد فتوای مجتهد خویش با مردی ازدواج موقت و بدون ثبت کند، هیچ مجازاتی برای آن ها نخواهد بود، اما اگر ازدواج دایم بدون ثبت باشد مرد به استناد ماده۶۴۵ قانون مجازات اسلامی که مقرر می‌دارد: «به منظور حفظ کیان خانواده ثبت واقعه ازدواج دایم ، طلاق و رجوع طبق مقررات الزامی است، چنانچه مردی بدون ثبت در دفاتر رسمی مبادرت به ازدواج دایم، طلاق و رجوع نماید، به مجازات حبس تعزیری تا یکسال محکوم خواهد شد» و دختر مجازات نخواهد شد ! لذا بطلان مشکلات زیادی را ایجاد خواهد کرد.

اما اگر نظر دوم پذیرفته شود و نکاح مذبور باطل نگردد، هرچند از نظر شرعی و ضوابط فقهی ، درست عمل شده است اما ممکن است به گسترش روابط جنسی بین جوانان تحت پوشش نکاح موقت، منجر شود و این موضوعی است که فقها را هم در بیان صریح نظراتشان با تردید همراه ساخته است.(ویشته،۱۳۸۸،ص۳۴)

۲-۴-۳-۳ موارد سقوط اعتبار اذن ولی

بر طبق ماده۱۰۴۴قانون مدنی «در صورتی که پدر یا جد پدری در محل حاضر نباشد و استیذان از آن ها عادتاً غیر ممکن بوده و دختر نیز احتیاج به ازدواج داشته باشد وی می‌تواند اقدام به ازدواج نماید».

در پاره ای از موارد، اعتبار اذن ولی ساقط می‌گردد و دختر باکره می‌تواند بدون اذن پدر یا جد پدری خویش اقدام به ازدواج کند؛ چنین ازدواجی به حکم قانون صحیح و نافذ می‌باشد. این قیود محدود کننده عبارتند از:

الف : ولی باید در قید حیات باشد ، وگرنه اجازه او لازم نیست.

ب : ولی حاضر باشد، اگر ولی مسافر یا غایب بود ، ولایت او ساقط و اذن وی غیر لازم می‌گردد.

ج : ولی خود باید اهلیت داشته باشد؛ اگرولی و سرپرست خود محجور باشد،حق دخالت ندارد.

د: ولی باید در ازدواج دخترمصلحت شناسی کند، زیرا اختیار او محدود به مصلحت دختر است.

ه : ولی باید دررعایت مصلحت ، دلسوز باشد؛ ممانعت بی جهت به موجب قانون ولایت ولی را ساقط می کند.(اخباریه،۱۳۸۷،ص۴)

در این رابطه به توضیح بعضی از این موارد می پردازیم:

۲-۴-۳-۳-۱ فوت یا حجر ولی

اگر، پدر یا جد پدری دختر به علتی محجور و تحت قیمومیت باشد، اذن شخص دیگری مانند قیم او لازم نمی باشد. همچنین ، اگر پدر یا جد پدری دختر فوت کرده باشند، دختر مکلف به کسب اذن شخص دیگری نیست و اعتبار اذن ولی ساقط می‌گردد.

قانون مدنی، به سقوط اعتبار اذن ولی در صورت حجر یا فوت او اشاره نکرده است. اما تا پیش از اصلاح قانون سال ۱۳۷۰ ، ماده ۱۰۴۴ قانون مدنی با صراحت سقوط اعتبار اذن ولی را درمورد حجر بیان می کرد. این ماده با اشاره به ماده ۱۰۴۳ به صورت زیر تنظیم گشته بود: «‌در مورد ماده قبل، اجازه را باید شخص پدر یا جد پدری بدهد و اگر پدر یا جد پدری دختر به علتی تحت قیمومیت باشد،اجازه قیم او لازم نخواهد بود».

در اصلاحیه سال ۱۳۷۰ با توجه به مبانی مسلم فقهی، ماده ۱۰۴۴ قانون مدنی باید به گونه ای تغییر می یافت که محجور بودن ولی و عدم دسترسی به او هر دو، از موارد سقوط اعتبار اذن ولی ‌در مورد نکاح دختر باکره، تعیین می گردید؛ اما متأسفانه قانون‌گذار مورد محجور بودن ولی را حذف کرد و مسأله عدم دسترسی به ولی را به جای آن قرار داد.

حکم ماده فوق را بدین گونه می توان تحلیل نمود که چون این موارد تحت تأثیر مسائل فقهی است و مربوط به علمای فقه، پس بهترین عمل و توضیح آن است که این امر را به علمای این فن اختصاص دهیم.

۲-۴-۳-۳-۲ عدم دسترسی به ولی

در صورتی که ، پدر یا جد پدری غایب بوده و به آن ها دسترسی نباشد، طبق نظر فقیهان امامیه دختر می‌تواند بدون اذن ولی با همسرشایسته وهم کفو خویش ازدواج کند. ماده ۱۰۴۴ قانون مدنی، اصلاحی سال ۱۳۷۰، به تبع فقه اینچنین مقرر می‌دارد: « در صورتی که پدر یا جد پدری در محل حاضرنباشند واستیذان ازآنها نیزعادتاً غیرممکن بوده و دختر نیز احتیاج به ازدواج داشته باشد ، وی می‌تواند اقدام به ازدواج نماید» .

۲-۴-۳-۳-۳ منع غیر موجه ولی

چنان که پیشتر به آن اشاره شد، هدف قانون‌گذار از معتبر دانستن ” اذن ولی در نکاح دختر باکره” حفظ مصالح دختر، خانواده و جامعه می‌باشد. در صورتی که ولی از اختیار خویش سوء استفاده کند و بدون دلیل یا به دلیلی غیر موجه از ازدواج دختر باکره با همسر مناسب و شایسته او جلوگیری کند؛ دلیلی برای باقی ماندن اعتبار اذن او وجود ندارد. از این رو، قانون مدنی در ذیل ماده ۱۰۴۳ اعلام می‌کند: « … و هر گاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند، اجازه او ساقط است و در این صورت، دختر می‌تواند با معرفی کامل مردی که می‌خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آن ها قرار داده شده ، پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام کند» .

چنان که از ماده بالا بر می‌آید، صرف اجتناب پدر از دادن اذن ، بدون علت موجه، اعتبار اذن او را ساقط می‌کند؛ در حالی که تا پیش از اصلاح ماده فوق در سال ۱۳۷۰، دختر باکره برای ازدواج باید به دادگاه مراجعه می نمود و دادگاه پس از ناموجه تشخیص دادن علت منع، اذن به نکاح را صادر می کرد.