بله قاضی در مرحله اجرا و نفوذ و الزام طرفین دعوا به مفاد حکم موضوعیت دارد چرا که اگر سوال شود چه موضوعی و یا عاملی و یا به تعبیر دیگر چه چیزی موضوع و مبنای ختم دعوا شد.

جواب مسلم علم قاضی است این جا این سخن است درست و صواب ولی در مرحله اولیه و متقدم و ابتدائیه صدور حکم سوال این است( که مرحله اجرا و نفوذ نتیجه آن است) که از چه طریقی برای شما موضوع محرز شد و برای طرفین رفع اختلاف حاصل شد جواب علم قاضی است و قطعا جواب خواهند داد قاضی از راه و طریق و دلیل علم اش به نزاع فیصله داد اینجا صوای از حجیت و عدم حجیت علم قاضی در احراز موضوع و صدور حکم منافاتی با مرحله اجرا و نفوذ و التزام مدعی و مدعی علیه ندارد چرا چون بنای الزام و اجرا النهایه همان طریقیت علم قاضی در احراز حق و اصل نزاع بوده و ایت دو مرحله صرفا تفکیکی است ثانوی و عرضی و نه حقیقی و واقعی و لذا مرحله نفوذ که گفته شده علم قاضی موضوع آن است معلوم شد (یعنی هر دو،روی یک سکه اند) و در پایان توجه شما به یک وجه از استدلال به آیات حدود و اشکالی که بر آن وارد شد جلب می نمائیم:

« والذی یدل صحه ما ذهبنا الیه زائد علی الاجماع المتردد قوله تعالی:( الزانیه و الزانی فا جلدوا کل واحد منهما ماه جلده )، و قوله تعالی:( و السارق و السارقه فاقطعوا ایدیهما )، فمن علمه الامام سارقا او زانیا قبل القضاء او بعده فواجب علیه آن یقضی فیه بما او حبته الایه من اقامه الحدود، و اذا ثبت ذلک فی الحدود فهو ثابت فی الاموال لان من اجازه ذلک فی الحدود اجاره فی الاموال، و لم یجزه احد من الامه فی الحدود دون الاموال».

( و اینکه دلالت می‌کند بر درستی و صحت آنچه ما به آن رفته ایم اضافه بر اجماع متردد و مکرر فقها: قول خدای تعالی: ( زن زناکار و مرد زناکار را برهریک یکصد تازیانه بنوازید و قول دیگر خدای تعالی است که فرموده: دست مرد دزد و زن دزد خود را قطع کنید) پس کسی که امام به عمل سرقت و یا زنا او چه قبل از دادرسی و چه بعد از آن علم حاصل کند پس بر امام واجب است که مطابق آنچه آیات شریفه واجب ‌کرده‌است از اقامه حدود اجرای حکم نماید و هنگامی که این موضوع در خصوص حدود شرعیه ثابت شود ‌در مورد اموال نیز ثابت می‌باشد واحدی از فقها امت قائل به جواز این قضیه به اعتبار و روایی علم قاضی در حدود برخلاف اموال شده است. (موسوی بغدادی،سید مرتضی،الانتصار،ص۲۴۱)

و در ادامه اضافه کرده‌اند که از کجا می فرمائید که این آیات مجرمی را اراده کرده که قاضی ها علم به جرم او پیدا کردند بدون اینکه خودش نزد قاضیها اقرار کرده باشد به زنا و یا سرقت، و یا شهود علیه او شهادت داده باشند. در پاسخ خواهیم گفت کسی که اقرار به زنا و یا سرقت کند و یا اینکه شهود علیه او شهادت به عمل زنا و سرقت دهند نمی توان آن ها را به طور واقعی و قطعی زانی و سارق نامید و ما به صرف اتباع و پیروی از شرع حکم می‌کنیم اما زناکارو سارق حقیقی کسی است که واقعا عمل زنا و سرقت را در خارج انجام داده باشد. ‌بنابرین‏ حمل دو آیه مذکور ‌بر علم قاضی سزاوارتر از حمل آن دو بر مورد شهادت و یا اقرار است.

۱: اشکال وارده

ما به ‌عنوان نمونه به اشکال و ایرادی که فقیه و اصولی بزرگوار و فاضل معاصر^[۱]، بر این استدلال وارد ساخته اند پرداخته و سپس معلوم می داریم که قول حق کدام است.

اما استدلال این دسته از فقها درست نیست زیرا عناوین و اسماء در موضوعات احکام کیفری،ظاهر در وجود واقعی آن ها‌ است نه به قید معلوم بودن،پس همان گونه که موضوع حد زنا و سرقت فردی نیست که اقرار به زنا و یا سرقت کرده باشد یا اینکه شهود علیه آن دو شهادت داده باشند.

بدین سان نیز کسی که زنا و یا سرقت از او دانسته شود و کشف گردد موضوع حد نخواهد بود زنا و، بلکه موضوع حد سرقت، زانی و سارق واقعی هستند.

و دلیل ترتب حد بر عناوین کیفری: همانند دلیل ترتب حقوق و احکام دیگر بر موضوعات واقعیشان می‌باشد به طور نمونه آیا می شود از دلیل ضمان، اتلاف و اشتغال ذمه کسی که مال دیگری را تلف کرده و یا از دلیل دیه قتل خطائی، صحت حکم قاضی را بر طبق علم خود در حقوق مردم استفاده کرد؟

وقتی چنین استنباط و استفاده ای از این ادله ممکن نباشد ‌در مورد حقوق الهی نیز چنین استفاده ای از ادله آن ممکن نیست، زیرا ادله حقوق الهی فقط دلالت بر ثبوت حق الهی بر موضوع واقعی اش دارد که ما از آن تعبیر به حکم کیفری کردیم اما چگونگی اثبات قضایی آن علیه متهم و مجازات وی، که از تدابیر به حکم قضایی نمودیم خارج از دلالت آن ادله می‌باشد. در این مورد تفاوت میان اینکه خطاب آیات حدود متوجه عموم مردم یا خصوص حاکمان باشد، وجود ندارد، زیرا در هر دو صورت ارشاد به قانونگذاری اصل مجازات است به اینکه هر گاه شخصی مرتکب زنا و یا سرقت گردید حدود مجازات وی در شریعت شلاق و یا قطع دست است.

اما چگونگی اثبات جرم مربوط به ادله قضایی و طریق اثبات جرایم است که از آن تعبیر به اصول اثبات می شود.

۲: نقد ثبوت حکم کیفری بر موضوع واقعی و فوائد آن:

اگر گفته شود چه فایده ای در ثبوت حکم کیفری بر موضوع واقعی اش قابل تصور است در حالی که فرض بر این است که حکم کیفری هرگز به جای حکم قضایی کفایت نمی کند

پاسخ داده خواهد شد این مطلب علاوه بر آنکه اقتضای طبیعت آن دو حکم است زیرا حکم کیفری ثبوتی است که به موضوع واقعی اش تعلق می‌گیرد و حکم قضایی مانند ظاهری اثباتی می‌باشد. فوائد زیادی در پی خواهد داشت که به بعضی از آن ها اشاره می‌کنیم:

الف – امکان نقض حکم قاضی در صورتی که علم به اشتباه حاصل شود زیرا که فهم دیگر موضوع واقعی آن کیفر نخواهد بود.

ب – امکان استیفای جزایی واقعی هنگامی که حق خاص مانند دیه نو قصاص باشد وجود دارد استیفای آن اگر از نظر قضایی ثابت نشده باشد.

خلاصه این که اعتبار و حجیت علم قاضی همانند اعتبار بینه و قسم نیاز دلیل است نو این گونه نیست که اعتبار علم قاضی مطابق قاعده باشد یا نفی و یا رد آن نیاز به دلیلی باشد و مسئله طریقیت ذاتی علم به لحاظ متعلق علم و آثار آن حتی نسبت به قاضی و علم او به امور واقعی، ربطی به مورد بحث ما ندارد .
( هاشمی شاهرودی ،سید محمود،بایسته های فقه جزا،ص۱۵)

بخش دوم :

قلمرو حجیت علم قاضی در فقه امامیه ‌و شافعی

الف : بررسی حجیت علم قاضی در فقه امامیه

از دیر باز این پرسش مطرح بوده است که آیا قاضی می‌تواند در دادرسی بدون اقرار و بینه و تنها علم خود رأی دهد یا باید پای بند اقتضای دلایلی باشد که دو طرف دعوی مطرح می‌کنند ؟