الف : حق یا تکلیف بودن حضانت

به تعریف ماده۱۱۶۸قانون مدنی نگاهداری و حضانت اطفال هم حق و هم تکلیف پدر و مادر است. حق است زیرا والدین به مناسبت نسبتی که با طفل دارند بیش از هر کس دیگر به او نزدیک بوده و در نگهداری طفل بر هر شخص دیگری مقدم هستند و کسی نمی تواند بدون مجوز قانونی این حق را نادیده انگاشته و به آن تجاوز کند. و اما تکلیف است زیرا پدر ‌و مادری که فرزندی را به دنیا آورده اند، در قبال طفل مسئول بوده و مکلف به انجام وظایفی هستند که اهم آن حضانت است.

بنابر صریح ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی که می‌گوید نگهداری طفل هم حق و هم تکلیف ابوین است هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل بر عهده آن ها‌ است از نگهداری او امتناع نمایند. هیچ یک از مادر و پدر نمی تواند آن را اسقاط و یا واگذار به غیر کند بلکه باید شخصاً در مدت مقرر تکلیف قانونی خود را که از نظر حفظ اجتماعی به نفع طفل برقرار شده انجام دهد . ‌بنابرین‏، حضانت:

اولاً_ حقّ است. یعنی با وجود پدرومادر،کسی نمی تواند عهده دار این امر شود به ‌عنوان مثال اگر طفلی که پدرومادر دارد عمویا دائی بخواهند بر خلاف میل آن ها بچه را نزد خود برده ونگهداری نماید چون به موجب این مادّه نگهداری حق مسلم والدین می‌باشد نمی توانند این حق رااز آن ها سلب نموده ‌و کودک را نزد خود نگهداری کنند.

ثانیاًً_ تکلیف است. ‌به این معنی که اگر پدرومادربخواهند طفلی راکه قانوناًموظف به نگهداری ‌و مراقبت اوهستند به دیگری تحمیل نمایند که از او نگهداری کند ویااینکه اورااز خانه بیرون نمایند چون نگهداری اوازتکالیف قانونی آن ها می باشدنمی توانند برخلاف قانون چنین کاری را انجام دهد. به همین جهت پدرومادرتا زمانی که ازهم جدا نشده وبا یکدیگر زندگی مشترکی دارند هردومسئول ومکلف به نگهداری وتربیت اطفال خود هستند.

و از همین روی ، نه پدر و نه مادر نمی توانند مطالبه اجرت نسبت به عمل خود بنمایند اگرچه طفل از خود دارایی داشته باشد ولی هر یک از پدر و مادر می‌توانند غیر را برای حضانت طفل بگمارد که تحت نظر او انجام وظیفه کند و در اینجا پدر و مادر می‌توانند در مقابل حضانت طفل اجرت مطالبه نمایند. ^[۸۰]

در حقیقت نگاهداری و تربیت اطفال، یکی از وظایف رئیس خانواده یعنی پدر است و مادر باید در تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد با پدر همکاری نماید. البته اگر پدر از انجام این وظیفه به جهتی باز بماند، مادر قائم مقام او می‌گردد. ‌بنابرین‏ باید گفت در عین این‌که حضانت حق و تکلیف ابوین است، به وسیله رئیس خانواده انجام می‌شود و او برای اجرای این تکلیف از معاضدت و همکاری همسر خود برخوردار می‌گردد. در صورت فوت رئیس خانواده، حق مذبور مستقلاً متعلق به مادر است و او باید به تنهایی تکلیف حضانت را انجام دهد. با این مقدمه اگرپدر و مادر جدا زندگی کنند، تکلیف حضانت روشن است و آن را پدر باید بدون همکاری و معاضدت مادر انجام دهد. مؤید این نظر ماده صریحی است که در قانون مدنی وجود دارد و به موجب آن اگر مادر نخواهد به طفل خود شیر بدهد، نمی‌توان او را به انجام این وظیفه که در حقیقت اجرای قسمتی از حضانت است، مجبور نمود مگر در صورتی که تغذیه طفل به غیر از شیر مادر ممکن نباشد.

اگر به دلایلی پدر و مادر ازیکدیگرجدا شوند مادر فقط ^[۸۱] به مدت دو سال یعنی سن دوسالگی نگهداری پسر رابرعهده داردوپس ازانقضاءمدت حضانت وی باپدرمی باشدولی حضانت دختر تا سن هفت سالگی با مادر است وپس از خاتمه آن مدت با پدر خواهدبود.درصورتی که یکی از والدین فوت نماید حضانت طفل به عهده کسی است که زنده می‌باشد هر چند که متوفی پدرطفل بوده و برای اوقیمی تعیین شده باشد.

از آنجا که حضانت حق محض نیست و جنبه تکلیف هم دارد و در آن طفل نیز ذی نفع است، به ضرر وی توافق و تراضی یا تصالح بین والدین، فاقد اعتبار قانونی است. در فقه امامیه (بنابه قولی) و در فقه شافعی و حنبلی، مادر حق دارد از حقوق خود در این زمینه صرف نظر کند و اگر از انجام حضانت امتناع کند، نمی‌توان او را مجبور و ملزم به آن کرد. البته در این زمینه اختلاف نظر وجود دارد و ظاهر نصوص دلالت دارد که حضانت مثل شیر دادن مادر به طفل است و هروقت مادر مایل باشد، می‌تواند آن را ساقط کند، یا می‌تواند عوض طلاق خلع قرار دهد.^[۸۲]. اما حنفی‌ها در این زمینه اختلاف نظر دارند و گروهی از آنان بر این اعتقادند که حضانت حقی برای طفل است که مادر نمی‌تواند آن را عوض طلاق خلع قرار دهد یا حق خود را اسقاط و یا مصالحه کند.^[۸۳]

ب : اولویت در حضانت

حضانت کودک وقتی رابطه زوجیت والدین ادامه دارد و طفل در کانون خانواده متولد و در آغوش پدر و مادر رشد می‌کند، با حالتی که این کانون به علت طلاق یا فسخ نکاح یا علل دیگر از هم پاشیده شود تفاوت دارد.

در خصوص تقدم و اولویت والدین در زمینه حضانت، و بنابر قول مشهور فقهای امامیه و ماده ۱۱۶۹ ق.م. مصوب ۱۳۱۴ مادر در حضانت پسر تا دو سالگی و در حضانت دختر تا هفت سالگی بر پدر و هر فرد دیگر اولویت داشت و سپس این حق متعلق به پدر بود و در صورت نبودن والدین، این حق به جد پدری و بعد به وصی منصوب از طرف پدر یا جد پدری تعلق می‌گرفت و در غیر این صورت حضانت را به فرد دیگری واگذار کند. ‌بنابرین‏ اقارب نسبی دیگر کودک بر اساس طبقه و درجه و ترتیب پیش‌بینی شده در ضوابط ارث در این زمینه حقی نخواهند داشت ولی معدودی از حقوق دانان و فقهاء به رعایت ترتیب ارث اعتقاد دارند.

اما در فقه عامه و حقوق کشورهای پیرو فقه عامه، با توجه به موقعیت کودک یا نوزاد و نیاز خاص و در سنین اولیه، غالبا منطقی می‌دانند که حضانت کودکان بعد از مادر، در وهله اول به عهده اناث از اقارب نسبی زوجین و بعد به عهده ذکور از اقارب نسبی آنان باشد. در نهایت اگر حاکم و دادگاه مصلحت نداند که اقارب نسبی زوجین حضانت طفل را عهده‌دار گردند، این تکلیف به فرد ثالث واجد صلاحیت واگذار می‌گردد که این رویه کاربرد عملی بیشتری دارد. ^[۸۴]

با در نظر گرفتن مراتب فوق، در صورتی که مادر متمایل به استفاده از حق حضانت باشد، چون نگاهداری طفل از طرف مادر در سنین کودکی، بیشتر به نفع طفل است، قانون مادر را تا دو سال از تاریخ ولادت طفل برای حضانت مقدم قرار داده است. پس از انقضا این مدت، حضانت با پدر است مگر نسبت به دخترها که تا سال هفتم حضانت آن‌ ها با مادر خواهد بود.

برابر ماده ۱۱۶۸ ق.م. حضانت و نگاهداری اطفال از جمله حقوق و تکالیف پدر و مادر است و اگر والدین طفل زنده باشند، این حق و تکلیف منحصراًً به آن‌ ها تعلق دارد که ناشی از امتیاز فطری و طبیعی است و در قوانین یا شرایع، از جمله در قانون مدنی ایران، نیز مورد توجه قرار گرفته است.

ماده ۱۱۷۵ ق.م. می‌گوید: «طفل را نمی‌توان از ابوین و یا از پدر و یا مادری که حضانت با اوست گرفت، مگر درصورت وجود علت قانونی.»