مطابق ماده واحده قانون نحوه تقویم، « کلیه قوانین و مقرراتی که شهرداری‌ها مجاز به تملک ابنیه، املاک و اراضی قانونی – مردم می‌باشند، در صورت عدم توافق بین شهرداری و مالک، قیمت روز تقویم و پرداخت شود. » با توجه به آنچه گفته شد، اقدام به تملک و تصرف املاک اشخاص بدون پرداخت وجه بر خلاف قوانین و مقررات موضوعه می‌باشد. این امر در رأی وحدت رویه (هیئت عمومی دیوان عدالت اداری نیز منعکس می‌باشد ^[۷۰]. )

بخش دوم: حقوق مالکانه در اجرای طرح‌های عمومی و دولتی و روش‌های آن

همان طور که در بخش نخست بدان اشاره گردید، مفاهیم و واژه های پیرامون حوزه مالکیت عمدتاًً‌ مفاهیمی هستند که حکایت از سلطه نامحدود مالک بر مایلکیت خود دارند. البته در موارد معدودی نیز که در کنار این واژگان صحبت از محدودیت مالک در میزان تصرفاتش می شود این محدودیت ها به تجویز قانون احاله می‌گردد. به طوری که می توان پذیرفت، محدودیت، استثنایی جزئی بر مالکیت مالک است.

یکی از محدودیت های مصرح تجویز شده مربوط به اعمال یکی از وظایف ارگان های دولتی و به خصوص شهرداری هاست که به اجرای طرح های عمومی و عمرانی شهرداری باز می‌گردد. به عبارت بهتر بعضاً انجام طرح ها و پروژه های عمرانی شهرداری به عنوان یک نهاد عمومی، منوط به کسب مالکیت اراضی و املاک واقع در طرح های مصوب از سوی سازمان مجری طرح است. در این شرایط حتی اگر مالک در انتقال مالکیت تمایلی نداشته باشد اما از یکسو به علت اهمیت طرح های تصویبی و از سوی دیگربه دلیل وجود منفعت و مصلحت عمومی، مالکیت از طریق راهکاری قانونی اخذ می‌گردد.

در تقابل حقوق مالک و حقوق عمومی (اهمیت طرح های عمرانی) کش و قوس ها و ادله ای به چشم می‌خورد که هر یک شایسته بررسی و مداقه می‌باشند، به طوری که واکنش شهروندان در برابر خبر عبور یک طرح عمرانی شهری یا کشوری از نزدیکی املاک یا اراضی آن ها متفاوت است. فارغ از این واکنش، برای رعایت مصالح عمومی و خیر تمامی شهروندان چاره‌ای جز موافقت با محدودیت‌هایی که در حقوق مالکانه به وجود می‌آید، نیست. ‌به این ترتیب منافع جمع بر منافع فرد ترجیح داده می‌شود؛ اما در این میان باید حقوق شهروندان هم رعایت شود بر اساس مطالب فوق ذکر، در این بخش بیشتر به روند حقوقی و تامین توافق طرفین پرداخته خواهد شد.

فصل اول: شرایط و آثار تملک و اعتراض به نحوه تملک

همواره در تقابل و تزاحم حقوق اشخاص با حقوق عمومی، برتری از آن حقوق عمومی است. زیرا «هدف قواعد حقوق عمومی حمایت از منافع جامعه است لیکن هدف حقوق خصوصی تأمین نفع اشخاص است ^[۷۱].»

‌بنابرین‏ چنانچه برای تأمین نیازمندی های شهری و احداث و اصلاح معابر و ایجاد پارک ها و میادین و مانند آن چاره ای جز تصرف و تملک اراضی و ابنیه اشخاص وجود نداشته باشد، می توان نسبت به تملک و تصرف آن اقدام کرد؛ اما در عین حال باید ترتیبی اتخاذ شود تا حقوق مالکانه اشخاص به نحو مطلوبی جبران شود. بر همین مبنا برای نخستین بار در سال ۱۳۱۲ قانونی راجع به احداث و توسعه معابر و خیابان ها به تصویب رسید که در سال ۱۳۲۰ نیز مورد اصلاح قرار گرفت. در این قانون امکان خرید و تملک اراضی اشخاص و حتی موقوفات واقع در طرح توسعه خیابان و گذر و میدان، پیش‌بینی گردیده بود. همچنین در قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴، «تعیین قیمت عادلانه اراضی و ابنیه متعلق به اشخاص که مورد احتیاج شهر باشد و پرداخت آن به صاحبان حق، جمعیت تصرف و تملیک» مورد تصریح قرار گرفت ^[۷۲]. بدین ترتیب سعی شده است تا حتی الامکان این دو ضرورت با یکدیگر جمع شود. یعنی ضمن رعایت حقوق اشخاص در جهت توسعه و عمران شهری نیز اقدام گردد.

در این قسمت در سه گفتار شرایط و قواعد و اصول حاکم بر تملک و تصرف املاک اشخاص مورد مطالعه و بررسی قرار می‌گیرد.

گفتار اول: شرایط اساسی صحت معاملات

برای ایجاد هر نوع عمل حقوقی (عقد یا ایقاع) شرایط اساسی صحت معاملات که در ماده ۱۹۰ قانون مدنی به ان اشاره شده است، ضروری است. شرایط مذبور عبارتند از : قصد طرفین و رضای آن ها، اهلیت طرفین، معلوم و معین بودن مورد معامله و مشروعیت جهت معامله که به طور مختصر به هر کدام اشاره می شود.

بند اول: قصد طرفین و رضای آن ها

بعضی از نویسندگان حقوق مدنی، قصد و رضا را یکی دانسته اند و ذکر کلمه قصد را اضافی دانسته اند و بیان کرده‌اند که رضا کفایت می‌کند، چرا که به نظر اینان «رضا متضمن قصد و بیان قصد می‌باشد و کلمه رضا از نظر حقوقی کلمه جامعی متضمن قصد و رضا است و سایر عوامل در تحقق خارجی قصد مدخلیت دارد و اگر در ماده ۱۹۰ به جای قصد و رضا فقط کلمه رضا استعمال می شد، کاملا مشعر بر وجود قصد و ادای قصد می شد» ^[۷۳]. به هر حال برای ایجاد ماهیت حقوقی اعم از عقد یا ایقاع قصد و رضای انشاء کنندگان ضروری است.

بند دوم: اهلیت طرفین اهلیت طرفین

به عنوان یکی از شرایط اساسی صحت معامله، در بند ۲ ماده ۱۹۰ قانون مدنی بیان شده است. شرایط اهلیت و معرفی اشخاص فاقد اهلیت و وضعیت معاملات ایشان در مواد ۲۱۰ تا ۲۱۳ و مواد دیگری از قانون مدنی که در مباحث گوناگون به صورت پراکنده آمده بیان شده است. قوانین مربوط به اهلیت و صلاحیت از قواعد مربوط به نظم عمومی است و قرارداد نمی تواند مانع آن شود و با تراضی نمی توان به اشخاص فاقد اهلیت، اعطای اهلیت نمود ^[۷۴].

بند سوم: مورد معامله

هر عمل حقوقی اعم از عقد یا ایقاع دارای موضوع یا موردی است که نسبت به آن عمل حقوقی انشاء می شود. در بند ۳ ماده ۱۹۰ قانون مدنی موضوع معین که مورد معامله باشد به عنوان یکی از شرایط اساسی صحت معاملات ذکر شده است. مواد ۲۱۴ تا ۲۱۶ در خصوص بیان شرایط مورد معامله به طور کلی و پاره ای دیگر از مواد قانونی، نظیر مواد ۳۴۲ و ۳۴۸ برای تعیین شرایط مورد عقد معین، وضع گردیده است ^[۷۵].

گفتار دوم : شرایط راجع به اشخاص تملک کننده

علاوه بر شرایط اساسی صحت معاملات که لازمه تشکیل هر قراردادی است، در تملک و تصرف املاک، شرایط و مقدمات خاصی لازم است که در این گفتار مورد مطالعه و بررسی قرار می‌گیرد . با توجه به قوانین و مقررات مربوط به تملک و تصرف، اشخاصی که حق تملک و تصرف دارند عبارتند از : وزارتخانه ها، مؤسسات و شرکت‌های دولتی یا نهادها، مؤسساتی که شمول قانون نسبت به آن ها مستلزم ذکر نام است. ماده ۲۳ قانون معادن مصوب ۱۳۶۱ با توجه به شق ۳ بند ب ماده ۲۲، ماده یک لایحه قانونی نحوه خرید مصوب ۱۷/۱۱/۵۸ قبل از ورود به بحث ذکر ۲ نکته ضروری است:

طبق ماده ۳ قانون معادن و با توجه به شق ۳ بند ( ب ) ماده ۲۳ قانون مذکور علاوه بر اشخاص حقوق عمومی، اشخاص خصوصی نیز می‌توانند تنها اراضی اشخاص را جهت بهره برداری از معادن تملک کنند.

با توجه به ماده ۱۲ قانون زمین شهری مصوب ۶۶ که تشخیص نوع زمین به عهده وزارت مسکن و شهر سازی قرار داده شده است و با در نظر قرار دادن بند الف تبصره ۸۴ قانون برنامه پنج ساله دوم، خرید اراضی با کاربری های آموزشی، فرهنگی و خدماتی در قالب طرحهای مصوب شهری و در محدوده قانونی و حریم استحفاظی شهرها به عهده وزارت مسکن و شهرسازی می‌باشد، لذا وزارتخانه ها حق خرید و تملک زمین جهت انجام طرحهای مذکور را ندارند و تنها می‌توانند از طریق وزارت مسکن و شهرسازی اقدام کنند.

گفتار سوم : شرایط جهت تحصیل