بند نخست ـ طرق اجبار متعهد

مادۀ ۲۳۷ ق. م. و مادۀ ۸۱۵ ق. م. ا.^[۱۷] اجبار متعهد را برای انجام تعهد در صورت تخلف پیش ­بینی نموده است. مادۀ ۲۳۹ ق. م. در این خصوص بیان داشته است: «هرگاه اجبار مشروط­علیه برای انجام فعل مشروطم مکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت». مادۀ ۸۲۰ ق. م. ا. نیز مقرر داشته است: «هرگاه متعهد عملی را که تعهد نموده، تنفیذ ننماید، در حالی که اجرای عمل مذکور توسط شخص وی ضروری پنداشته نشود، طرف مقابل می ­تواند اجازه اجرای عمل مذکور را در صورت امکان به حساب متعهد از محکمه حاصل نماید…». ‌بنابرین‏، بنابر اصل اولیه، اجبار متعهد شامل اجبار متعهد به انجام تعهد و همچنین انجام تعهد توسط دیگری است.

از دیگر سو با لحاظ مبنای برگزیده درباره وضعیت حقوقی عمل منهی­عنه موضوع تعهد منفی (عدم نفوذ)، در مواردی که متعهدله موافق با تخلف متعهد نیست، نیاز به اجبار متعهد ندارد. بلکه کافیست تا رد و مخالفت خود را با نفوذ عمل مذکور بیان دارد. مادۀ ۶۳۷ ق. م. ا. در بند نخست خود بیان نموده است: «۱ـ عقد موقوف غیرنافذ، فاقد اثر حقوقی بوده، ثبوت ملکیت از آن افاده نمی­گردد. مگر با اجازۀ شخصی که بر موضوع عقد و تصرف در آن صاحب صلاحیت بوده و اجازۀ وی دارای جملۀ شرایط صحت باشد». مادۀ ۲۴۷ ق. م. نیز در همین راستا مقرر نموده است: «معامله به مال غیر، جز به عنوان ولایت یا وصایت یا وکالت، نافذ نیست ولو اینکه صاحب مال باطناً راضی باشد ولی اگر مالک یا قائم مقام او پس از وقوع معامله آن را اجازه نمود در این صورت معامله، صحیح و نافذ می­ شود».

طبیعی است که رد عمل منهی­عنه در اعمال حقوقی اعتباری، از ابتدا در عقد اثر گذارده و چنین عقدی فاقد هر گونه اثر خواهد بود. اما این موضوع، منطقاً شامل وضعیت آثار تصرفات مادی در اعمال حقوقی مادی نیست. به همین جهت در تخلف از تعهدات منفی مادی، باید به دنبال راه حلی بود تا بتوان درباره آثار مادی نقض تعهد متعهد تصمیم گرفت. در این­باره ‌می‌توان گفت که، حق درخواست ازالۀ آثار تخلف، باید بخشی از حق متعهدله برای اجرای تعهد منفی باشد؛ هرچند به لحاظ ماهیت این­گونه اعمال، رد عمل منهی­عنه در اعمال حقوقی مادی بی­تاثیر است، اما از آنجا که در تعهدات، قصد طرفین مهم است (صفایی، ۱۳۸۴، صص۵۰ـ۵۱) و خود تعهدات به نحو مثبت یا منفی، موضوعیتی ندارد، باید هدف متعهدله از هر تعهد را، در درجۀ اول اهمیت قرار داد. به عنوان نمونه، در تعهد به عدم ساخت پنجره مشرف به ملک متعهدله، مسئلۀ مهم، عدم اشراف پنجره به ملک وی است که از تعهد منفی مذبور، برای نیل به آن استفاده ‌کرده‌است. به علاوه، فهم عرفی و لوازم منطقی هر تعهد (مدلول مادۀ ۲۲۰ ق. م.^[۱۸]) به کمک منطوق قرارداد است که، حدود الزامات طرفین را معین می­ کند (سنهوری، ۱۹۵۹، ص۴۳؛ حاجی ویسی، ۱۳۹۰، ص۳۴).

‌بنابرین‏ اگر متعهدله در مثال فوق با بقای پنجره مخالف باشد، به دلیل مدلول قرارداد عدم ایجاد پنجره، در صورت ساخت پنجره، تخریب آن، که لازمۀ رعایت مدلول قرارداد است، نه تنها از حقوق متعهدله محسوب بوده، بلکه ما می­توانیم آن را یکی از مصادیق الزام در نظر بگیریم (جان بل و دیگران، ۱۹۹۸، ص۳۴۸ به نقل از ره­پیک، ۱۳۸۷، ص۱۵۷). ‌بنابرین‏ باید عدم تصرفات مادی یا حق ازاله آثار تخلف مادی متعهد را، هدف اصلی متعهدله از یک تعهد منفی مادی دانست.

از سویی نیز، امتیاز قرارداد، در ارتباط نقض آن با ارادۀ طرفین است (کاتوزیان، ۱۳۸۰ ب، ص۱۴۹). به عبارتی لوازم منطقی و فهم عرفی نیز در عقود، به نوعی مفسر ارادۀ لازم­الاتباع طرفین است و به همین دلیل نیز ‌در مورد اعمال حقوقی مادی، ‌می‌توان درخواست ازالۀ آثار مادی تخلف را از دادگاه خواست (صفایی، ۱۳۸۴، ص۲۰۵؛ جعفری لنگرودی، ۱۳۷۸، ص۲۹۶؛ شهیدی، ۱۳۸۶، ص۱۴۹؛ سلطان­زاده، ۱۳۷۳، ص۲۱۲). این نظر به خوبی در حقوق مدنی افغانستان متجلی شده است. مقنن افغانستان در مادۀ ۸۲۳ ق. م. ا. مقرر نموده است: «هرگاه در تعهد یا امتناع از عمل متعهد تخلف ورزد، طرف مقابل می ­تواند ازاله آنچه را به خلاف از تعهد اجرا گردیده و در صورت لزوم با جبران خساره از متعهد مطالبه نماید».

پذیرش چنین حقی با واقعیت نیز منطبق است؛ زیرا در تعهد منفی ‌به این دلیل که هر لحظه امکان تخلف از سوی متعهد وجود دارد، نمی­ توان برای جلوگیری از تخلف، وی را محبوس کرد. از دیگر سو اجبار در موارد منتهی به سلب آزادی شخصیت نیز برای اجرای تعهد ممکن نیست (کاتوزیان، ۱۳۸۷، ص۲۲۴؛ سعد؛ منصور، ۱۹۹۵، ص۳۳۸). از این رو، اجبار صرفاً در خصوص اعمال حقوقی مادی و آن هم برای رفع آثار تخلف ممکن است. اما در موارد تعهدات اعتباری، سرنوشت عقد به دست متعهدله است. بدین ترتیب باید عنوان نمود که در تعهدات منفی، موضوع اجبار اصولاً منتفی است.

بدین لحاظ چون اجبار در تعهدات منفی، آن گونه که در تعهدات مثبت محقق می­ شود، ممکن نیست، باید ضمانت­اجراها به گونه ­ای تبیین شود که بیشترین اثر را برانگیزۀ متعهد بگذارد. تا از این طریق بتوان بدون توسل به سلب آزادی، مانع از تخلف متعهد شد. لذا مناسب است که قوانینی در راستای ایجاد ممنوعیت ناظر به انجام اعمال موضوع تعهدات منفی، به تصویب برسد؛ به عنوان مثال، در تعهد به عدم فروش مال غیرمنقول، باید قوانینی وجود داشته باشد که بنگاه­ها، ادارات و دفاتر اسناد که متولی قانونی انجام معاملات ملکی مربوطه هستند، از وجود چنین تعهداتی مطلع شوند و ملزم به رعایت مفاد آن باشند.

همچنین در معاملات مرتبط با اموال منقول نیز، بهتر آن است که بیشتر از شیوۀ تعیین وجه­الضمان استفاده گردد. خوشبختانه این راه در قوانین هر دو کشور پیش ­بینی گردیده است؛ مقنن افغانستان در مادۀ ۷۳۱ ق. م. ا. عنوان نموده است: «متعاقدین می ­توانند اندازۀ ضمانی را که در حال عدم اجرا یا تأخیر باید پرداخته شود، در حین عقد تعیین یا بعداً به آن موافقه نمایند». همچنین در مواد ۸۲۴ و ۸۲۵ همین قانون این حکم را به حالت اصرار تخلف نیز گسترش داده ­اند. مادۀ ۸۲۴ اشعار داشته است: «۱ ـ هرگاه تنفیذ عینی بدون اجرای وجیبه از طرف شخص متعهد غیرممکن یا غیر مناسب باشد، طرف مقابل می ­تواند حکم محکمه را مبنی بر الزامیت متعهد بر تنفیذ، در صورت امتناع با غرامت تهدیدی مطالبه نماید. ۲ ـ اگر محکمه اندازۀ غرامت را برای اکراه متعهدی که از تنفیذ وجیبه امتناع ورزیده، غیر کافی بداند می ­تواند اندازه غرامت را حسب لزوم زیاد نماید».