«نشست قضایی(۴):… گروه الف- طرح دعوای اعسار از پرداخت خواسته وهمچنین درخواست تقسیط آن، در جریان دادرسی قابل رسیدگی است وقانون نحوه اجرای محکومیت های مالی، ناظربه موارد بعد از صدور حکم قطعی ومنصرف از مورد سؤال است (مستنداً به مواد ۲۷۷و۶۵۳و۱۰۸۳ قانون مدنی ‌و اطلاق ماده ۲۴قانون آیین دادرسی مدنی).

گروه ب- با توجه به عبارت «ضمن بازداشت»در ماده ۳قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب ۱۳۷۶، مادامی که محکوم علیه بازداشت نشده، دعوای اعسار وی، قابل رسیدگی نیست. به عبارت دیگر تا قبل از صدور حکم قطعی ونیز بازداشت محکوم علیه، وی نمی تواند دعوای اعسار خود را مطرح کند زیرا علاوه بر اینکه مخالف بانص قانون است، اساساً دعوای او فعلیت نیافته است، ضمن اینکه در قبل از بازداشت، نفعی (معاف شدن از حبس) برای وی متصور نیست، ماده ۶۹۶ قانون مجازات اسلامی ‌و تبصره ذیل آن نیز مؤید همین معنا است…»^[۸۵]

اگر چه در خصوص مهریه، هیات عمومی دیوان عالی کشور در رأی وحدت رویه شماره ۷۲۲-۱۳/۱۰/۱۳۹۰ نظر گروه الف را مورد تأیید و لازم الاجرا نمود.اگر چه به نظر می‌رسد از آنجا که رأی وحدت رویه صرفا در خصوص موضوع مورد اختلاف قابلیت الزام و اجرا دارد و هیئت عمومی دیوان عالی کشور قادر به تقنین نیست لذا پذیرش اعسار از خواسته، چون موضوع رأی وحدت رویه شماره ۷۲۲صرفا مطالبه مهریه است، قابل تسری به دیون و خواسته های دیگر مثل مطالبه ثمن معامله ابطال شده و وجه اسناد تجاری واخواست شده و یا هر دین و خواسته‌ای غیر از مهریه نمی شود، بعلاوه اعسار وضعیت کسی است که محکومیت قطعی به پرداخت دین و ‌محکوم به پیدا ‌کرده‌است و علی رغم الزام قانونی و قضایی و حال بودن لزوم تأدیه، به دلیل عسرت و تنگدستی فعلا قادر به پرداخت نیست لذا از آنجا که امکان دارد، اگر چه در زمان تقدیم دادخواست متقابل اعسارمدیون تمکن و توانایی پرداخت نداشته باشد، ولی از آنجا که پرداخت دین از جانب وی فی الحال قطعیت ندارد لذا وضعیت کنونی وی مبنی بر معسر بودن نمی تواند توجیه کننده الزام قانونی آینده‌ای مبهم و مجهول باشد و چه بسا در زمان قطعیت و اجرای حکم مدیون در حال یسر باشد ولی نظر به حکم اعسار وی قبل از موعد قطعا اموال خود را مخفی نگاه خواهد داشت لذا عملا باید گفت پذیرش اعسار از خواسته حکم به وضعیتی است که هنوز سبب و مقتضای آن ایجاد نشده است و به عبارتی دیگر اسقاط مالم یجب و احراز وضعیتی است که هنوز حادث نشده است.مثل اینکه انسان غسل جنابت ویامس میت کند قبل از اینکه جنب شود ویا میت را مس کند.

۳- شخص حقیقی بودن مدعی اعسار

با توجه به مبنای شرعی تجویز صدور حکم اعسار در حق اشخاص بدهکار که همان آیه ۲۸۰ سوره بقره می‌باشد و در واقع هدف از این تشریع نیز رفع حرج وبرداشتن تکلیف به مالایطاق می‌باشد که این قاعده رفع نسبت به اشخاص حقیقی مجرااست نه حقوقی ونیز با توجه به صراحت ماده یک قانون اعسار که از عبارت «کسی» در تعریف معسر استفاده می‌کند(ماده ۱: معسر کسی است که…) نه از عبارت «شخصی»، چرا که لفظ شخص اطلاق دارد وبرشخص حقیقی وحقوقی ولفظ«کس»صرفاً شامل اشخاص حقیقی بوده ‌و استعمال آن ‌در مورد اشخاص حقوقی، مستلزم بکاربردن لفظ در غیر ما وضع‌له خواهد بود وکذا با توجه به ماده ۵۱۲ و۵۰۴ قانون آیین دادرسی مدنی که مقرر می‌دارد: «از تاجر دادخواست اعسار پذیرفته نمی شود…) واز ‌آنجا که به موجب ماده یک قانون تجارت «تاجر کسی است که شغل معمولی خود رامعاملات تجارتی قرار بدهد»ونیز مستفاد از بندچهارم ماده ۳ قانون تجارت که اشعارمی دارد: کلیه معاملات شرکت‌های تجارتی به اعتبار تاجر بودن شرکت ها تجارتی تلقی می‌گردد وهکذا ماده ۲لایحه قانون اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب ۲۴اسفند ۱۳۴۷ که مقرر می‌دارد:شرکت سهامی شرکت بازرگانی محسوب می‌شود ولو اینکه موضوع عملیات آن امور بازرگانی نباشد»این است که تمامی شرکت‌های تجاری (اشخاص حقوقی حقوق خصوصی»تاجر بوده ونمی توانند معسرباشند چراکه قواعد اعسار فقط نسبت به اشخاص حقیقی مجرابوده و در این خصوص اشخاص حقوقی حقوق خصوصی (شرکت های تجاری) عموماً در صورت ناتوانی از تأدیه دیون باید دادخواست ورشکستگی بدهند واشخاص حقوقی حقوق عمومی مثل دولت ‌و شهرداری ها با وجود قانون ممنوعیت توقیف اموال دولت وماده واحد قانون راجع به منع توقیف اموال منقول وغیر منقول متعلق به شهرداری هااز بحث اعسار خروج موضوعی دارندوبعضی از شرکت‌های دولتی نیز گاهاً یا مشمول قواعد وقوانین تأسيس واساسنامه خود هستندویا شرکت‌های سهامی، وبقاع متبرکه، بنیادشهید وکمیته امداد نیز صرفاً به موجب نص خاص ‌از پرداخت هزینه دادرسی معاف هستندنه محکوم به.

امادر مورد اشخاص حقوقی حقوق خصوصی (غیرتجاری )به دلیل تفاوت بین شرکت‌های تجاری ومدنی وعدم تشکیل شخصیت حقوقی جدای از اشخاص تشکیل دهندۀ شرکت مدنی ‌و بقای مسئولیت شرکای شرکت مدنی در صورت وقوع ضرر، و نیز وجود مبانی تجویز ‌و تشریع قاعده اعسار ‌در مورد اعضاء وشرکاءاین اشخاص حقوقی غیر تجاری، به نظر می‌رسد باید قائل به امکان استفاده ‌آنها از امتیاز وقواعد ومقررات اعسار بود. گرچه در نشست قضایی دادگستری تبریزدر بهمن ماه ۸۱ استدلال اخیرپذیرفته نشده است.^[۸۶]

۴- تاجر نبودن مدعی اعسار

با توجه به نصوص قانون تجارت خصوصاًً مواد ۱-۲-۳ این قانون در معرفی تاجر که ‌در مورد اشخاص حقیقی به نظر می‌رسد از موضع اختلاط موضوعی وشخصی برای معرفی تاجر استفاده می‌کند واز طرف دیگر در ماده ۳تمام شرکت‌های تجاری را تاجر می‌داند لذا ‌در مورد اشخاص حقیقی وملاک تاجر بودن آن ها باید گفت که به موجب ماده ۱ قانون تجارت «تاجر کسی است که شغل معمولی خود را معاملات تجارتی قرار بدهد» ‌بنابرین‏ به موجب این ماده تاجر کسی است که به اعمال تجارتی مذکوردر ماده ۲قانون تجارت ویا امور تجاری دیگری که در قوانین دیگر- مثل تصویب نامه راجع به انبارهای عمومی –تجارتی تلقی شده است پرداخته وانجام دادن این اعمال را حرفه معمول خود قرار داده باشد.