حال ‌به این موضوع اصلی بحث یعنی فسخ قرارداد در اصول قرارداد های تجاری بین‌المللی می‌رسیم. بر اساس ماده ۳-۳-۷ اصول قرارداد های تجاری بین‌المللی در صورتی که پیش از تاریخ اجرای تعهد از سوی یکی از طرفین آشکار باشد که عدم اجرای اساسی تعهد از سوی آن طرف محقق خواهد شد ، طرف دیگر می‌توانند به قرارداد خاتمه دهد. در این ماده عدم اجرای تعهدی که انتظار آن می رود معادل با عدم اجرایی است که به هنگام رسیدن موعد اجرا محقق شده است. ( اخلاقی و امام ، ۱۳۷۹، ص ۲۶۳)

مفاد اصلی این ماده با مفاد اصلی بند ۱ ماده ۷۲ کنوانسیون مشابه است بدیهی است تدوین کنندگان این اصول در جهیت هماهنگ با کنوانسیون وین گام برداشته اند. زیرا اگر معلوم باشد که یک طرف مرتکب نقض اساسی قرارداد خواهد شد ملزم دانستن طرف مقابل به دادمه دادن قرارداد منطقی بنظر نمیرسد. ( Chngwie,2003.No9.6.1)^[99] در صورتی که اجرای اساسی قرارداد غیر ممکن شود حتی اگر چنین عدم اکانی در نتیجه اوضاع و احوالی باشد که خارج از اراده و کنترل متعهد باشد عدم اجرای در چنین شرایطی همچنان نقض قرارداد محسوب می‌گردد.

بر اساس بند های ۲ و ۳ ماده ۷۲ کنوانسیون یاد شده طرفی که قصد اعلام فسخ دارد در صورتی که وقت اقتضا کند مکلف است اخطار متعارفی به طرف دیگر بدهدحال آنکه طبق ماده ۳-۳-۷ اصول قرادادهای تجاری بین‌المللی رعایت چنین تشریفاتی لازم نیست.

نتیجه گیری و پیشنهادات

ظریه نقض احتمالی قرارداد به رغم سابقه چندین ساله در نظام حقوقی کامن لا ، کنوانسیون وین و سایر مقررات بین‌المللی و برخی کشورهای خارجی (آلمان ، ایتالیا ، هلند ) هنوز در برخی کشورهای حقوق نوشته و مخصوصاً حقوق ایران بیگانه است .

در حقوق ایران در خصوص نقض احتمالی و امکان اعمال ضمانت اجراهای آن نص صریحی وجود ندارد ، ضمن اینکه ( دست کم حسب یک نظر ) فسخ قرارداد به عنوان ضمانت اجرای نقض تعهد قراردادی ، راه حل استثنایی و خلاف قاعده به حساب می‌آید .

۲- با این حال در موادی از قانون مدنی و قانون تجارت ایران نشانه هایی از این نهاد به چشم می‌خورد ( مواد ۲۳۷ ،۲۳۸ ، ۵۳۰ ، ۵۳۳ ق . ت و ماده ۳۸۰ ق . م ) . به نظر می‌رسد مبنای کلیه مواد فوق همبستگی و وابستگی متقابل عوضین باشد . در واقع انگیزه و محرک واقعی هر یک از طرفین در انعقاد قرارداد به دست آوردن تعهد دیگری است و اگر یکی از آن دو توانایی انجام تعهد خود را از دست بدهد و یا آشکار شود که او پایبند به تعهد خود نخواهد بود ، طبیعی است که تعهد دیگری نیز باید منحل شود و در این باب تفاوتی نمی کند که عدم انجام تعهد از سوی متعهد در زمان ایفاء آن محرز شود ، یا قبل از آن . چه بسا اگر قبل از آن باشد و متعهدله خود راضی بر فسخ معامله باشد ، احترام به تشخیص و صلاحدید زیان دیده در حمایت از خود و همچنین جلوگیری از اتلاف وقت و مال و رعایت اصل سرعت در امور تجاری عاملی برای پذیرش نظریه نقض احتمالی قرارداد است . در حقوق فرانسه ( به عنوان نظام حقوق نوشته ) ، نویسندگان حقوقی از ماده ۱۶۱۳ ق . م . که ‌در مورد حق تعلیق اجرای قرارداد به دلیل خطر و احتمال عدم اجرای تعهد طرف مقابل ( در اثر ورشکستگی و … ) است ، مفاد نظریه احتمالی را دست کم ‌در مورد ضمانت اجرای تعلیق استنباط کرده‌اند.

لازمه ایجاد زمینه ای مناسب جهت قبول نظریه نقض احتمالی قرارداد ، این است که ما نباید همیشه نفع متعهدله و رعایت مصالح اقتصادی طرفین را در اجرای عین تعهد بدانیم .

۳- بر این اساس می توان این نظریه را بر مبنای شرط ضمنی که در حقوق اسلام و ایران یک نهاد پذیرفته شده است ، توجیه کرد . استناد به اصل لزوم نیز نمی تواند مانع اجرای این نظریه باشد ؛ طرفین می خواهند بر پیمان خود در شرایط عادی استوار بمانند و نه در هر شرایطی . در واقع التزام طرفین به مفاد قرارداد و اجرای تعهدات ناشی از آن حد و مرزی دارد ؛ گاه این مرز ضمن تراضی و به صورت صریح و ضمن عقد معین می شود. گاه نیز طرفین به صراحت سخنی از امکان فسخ نبرده اند اما لازمه اجرای مفاد تراضی این است که عقد بر یکی از طرفین تحمیل نگردد .

۴- اکنون که در قوانین موضوعه ایران به صراحت از نظریه نقض احتمالی قرارداد و ضمانت اجراهای آن سخنی به میان نیامده است و با این فرض که ضمن قرارداد نیز شرطی نسبت ‌به این مهم نشده باشد می توان بر مبنای تخلف از شرط ضمنی آن را توجیه کرد ؛ یعنی این شرط ضمنی وجود دارد که متعاقدین حتی قبل از فرا رسیدن موعد انجام تعهد ، خود را ملزم و وفادار به تعهد و اجرای آن در موعد مقرر می دانند و باید مقدمات آن را فراهم کنند و نباید طرفین اقدامی در جهت زیان طرف دیگر انجام دهد . ‌بنابرین‏ اگر یکی از طرفین قبل از موعد اعلام کرد که در سررسید به تعهد خود عمل نخواهد کرد ، یا با عدم انجام مقدمات و لولزم آن ، عملا ً امکان انجام تعهد در موعد را از خود سلب کرد ، نقض شرط ضمنی کرده ، و برای طرف مقابل به استناد تخلف از شرط ، حق فسخ ایجاد می شود . با این تحلیل بر مبنای تخلف از شرط ضمنی ، حق فسخ قرارداد اصلی ایجاد می شود که ضمانت اجای نقض احتمالی است و نتایج آن حاصل می شود . در هر حال به منظور رفع هر گونه اختلاف در این موضوع لازم است با اصلاح قوانین موجود ، تصویب قوانین مناسب و البته الحاق به مقررات بین‌المللی به ویژه کنوانسیون وین و حضور در صحنه تجارت جهانی ، موجب گسترش اعتبار بین‌المللی ایران و توسعه اقتصادی و تجاری کشور و انطباق هرچه بیشتر مقررات داخلی با مقتضیات تجاری شد .

منابع:

عمید، حسن؛ فرهنگ فارسی عمید، تهران، امیرکبیر، ۱۳۸۱، چاپ بیست و دوم، ماده فسخ.

شهیدی، مهدی؛ سقوط تعهدات، تهران، مجمع علمی فرهنگی مجد، ۱۳۸۱، چاپ پنجم، ص ۲۰۲٫

1. دکترعلیرضا حسنی ۱۳۹۲،بررسی مواد ۸۸-۵۰ قانون آنسیترال درس بیع بین‌المللی ،دانشگاه آزاد اسلامی واحد دامغان دانشکده حقوق کارشناسی ارشد حقوق تجارت بین الملل

عمید زنجانی،عباس علی؛ احمد زاده،ابو الفضل ، حقوق :: فقه و مبانی حقوق اسلامی :: تابستان ۱۳۹۰ – سال چهل و چهارم، شماره ۱علمی-پژوهشی از ص ۱۱۷ تا ۱۳۰

1. عبادی بشیر، سقوط خیارات ، نشریه مقصود حقوق، اسفند ۱۳۸۹ – شماره ۱۱۴ از ۷۶ تا ۸۸

مشیر،سید مرتضی، ۱۳۴۰، تحت عنوان انواع بیع و خیارات ، نشریه حقوق :: کانون وکلا :: مرداد و شهریور و مهر و آبان ۱۳۴۰ – شماره ۷۷ از ۱۳۰-۱۴۳

قاسم زاده سید مرتضی اصول قراردادها و تعهدات نشر دادگستری چ۲ تهران ۱۳۸۵ ص ۲۵۲

مقدمه قانون مدنی – در انتشار و آثار و اجرای قوانین به طور عموم‌ قانون مدنی مصوب ۱۳۷۶ – مصوب۱۳۸۴

رشاد، محمد،۱۳۴۴، خیارات ، حقوق :: کانون وکلا :: خرداد و تیر ۱۳۴۴ – شماره ۹۶، از ۶۴ تا۶۹

امامی ، حسن؛ حقوق مدنی، تهران، انتشارات کتابفروشی اسلامی، ۱۳۵۳، چاپ پنجم، ج ۱ ص ۴۷۹