در انتهای بند(۳) ماده ۱۷ اساسنامه معیار دیگری برای شناسایی عدم توان دولت صلاحیت‌دار ملی ارائه شده است، ‌به این شرح که منظور از فروپاشی کلی یا قابل ملاحظه نظام قضایی، مطلق نیست، بلکه فروپاشی به نسبت توانایی آن دولت ‌در مورد دستگیری متهم و جمع‌ آوری دلیل وشاهد یا به طور کلی انجام دادرسی ‌در مورد موضوعاتی است که مطرح هستند. ‌بنابرین‏، یک دولت ممکن است نسبت به موضوع خاصی ناتوان تشخیص داده شود، درحالی که نسبت به موضوعی دیگر این صفت ‌در مورد آن صدق نکرده ‌به این شرح که هر موضوع با توجه به ویژگی و مقتضیات خود باید با توان و وضعیت و امکانات نظام قضایی مربوط سنجیده شود. چون ممکن است نظام قضایی یک دولت بتواند متهم به ارتکاب یک جنایت بین‌المللی را دستگیر کند و به شهود دسترسی داشته باشد و دلایل دیگر را به راحتی جمع‌ آوری و دادرسی را سروسامان دهد، درحالی که نسبت به موضوعی دیگر این توان را نداشته باشد. در نتیجه در هر مورد باید به صورت خاص اتخاذ تصمیم شود که دولت ملی توان رسیدگی را دارد یا خیر.

مبحث دوم: قابلیت پذیرش دعوی و منع محاکمه مجدد

نکته مرتبط دیگری که عبارت از منع محاکمه و مجازات مضاعف متهمان است می‌بایستی اشاره شود. این موضوع به یکی از حقوق اساسی متهمان مربوط می‌شود که از آن در نظام حقوقی کامن لاتحت عنوان اصل Double jeopardy و نظام حقوقی رومی ژرمنی تحت عنوان قاعده bis in idem Ne یاد می‌شود. ‌بر اساس این قاعده، هیچ‌کس را نمی‌توان برای ارتکاب جرم واحدی دوباره محاکمه و مجازات نمود.

اعمال این قاعده فقط محدود به مرحله مجازات نمی‌باشد بلکه در سراسر روند دادرسی، یعنی مرحله تعقیب، محکومیت و مجازات، جریان دارد. گاهی گفته می‌شود که تفاوت دامنه شمول این قاعده در سیستم حقوقی رومی ژرمنی نسبت به کامن‌لا آن است که در کامن‌لا فقط محاکمه مجدد در همان سیستم قضایی منع می‌شود در حالی که در اعمال این قاعده در سیستم حقوق نوشته به معنی منع تعقیب محاکمه

مجدد، چه در آن سیستم و چه در سیستم قضایی دیگر، است.^[۱۰۹]

اساسنامه هر دو دیوان کیفری موردی اخیر، یعنی دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق و دیوان کیفری بین‌المللی برای رواندا، به ترتیب در مواد ۹ و ۱۰ خود به منع محاکمه‌ی مجدد کسی که در این دو دیوان محاکمه شده است در محاکم ملی کشورها اشاره کرده‌اند. محاکمه‌ی مجدد کسی که در یک محکمه‌ی داخلی به محاکمه کشیده شده است نیز در دیوان‌های کیفری بین‌المللی فوق‌الذکر ممنوع است، مگر آن‌که اتهام وارده به وی در محکمه داخلی با دقت و به طور بی‌طرفانه یا مستقل انجام نشده و مقصود از آن رهایی بخشیدن متهم از مسئولیت کیفری بین‌المللی بوده باشد.^[۱۱۰]

البته حتی در چنین صورتی نیز هریک از این دو دیوان کیفری بین‌المللی باید مجازات‌هایی را که متهم قبلاً به موجب حکم یک محکمه داخلی برای همان مورد اتهام تحمل ‌کرده‌است در هنگام تعیین مجازات برای وی لحاظ نمایند.

یکی از متهمانی که در مقابل دیوان‌های کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق ‌به این قاعده استناد کرد تادیچ بود. وی به دلیل مورد تعقیب قرار گرفتن توسط محاکم آلمان قبل از انتقال یافتن به مقر دیوان‌های کیفری بین‌المللی به صلاحیت دیوان اعتراض کرد. لیکن اعتراض وی ‌به این دلیل که هنوز در آلمان مورد محاکمه واقع نشده است رد و اظهار شد که در صورت محاکمه شدن در دیوان کیفری بین‌المللی هیچ محکمه داخلی نمی‌تواند وی را مورد محاکمه مجدد قرار دهد.^[۱۱۱] قاعده منع محاکمه و مجازات مضاعف در اسناد بین‌المللی نیز به رسمیت شناخته شده است. ‌بر اساس ماده (۷) ۱۴ «میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی» که دولت ایران نیز با تصویب قوه مقننه در ۱۷/۲/۱۳۵۴ به آن پیوسته است». هیچ‌کس را نمی‌توان به خاطر جرمی که وی قبلاً به موجب یک حکم نهایی و ‌بر اساس قوانین و آئین دادرسی یک کشور از ارتکاب آن تبرئه و یا به خاطر آن محکوم شده است مجدداً مورد تعقیب یا مجازات قرار داد. با توجه ‌به این‌که اصول و قواعد حقوق بین‌الملل و اصول کلی حقوقی مستخرجه از نظام‌های حقوقی جهان، به موجب بند (ب) از ماده ۲۱ اساسنامه دادگاه کیفری بین‌الملل، جزء حقوق قابل اجرا از سوی محکمه تلقی می‌گردد، علاوه برآن که ماده ۱۷ اساسنامه، همان طور که موضوعاتی را که توسط دولت صلاحیتدار در دست تحقیق یا تعقیب بوده یا قرار عدم پیگرد ‌در مورد آن‌ ها صادر شده است. از سوی دادگاه کیفری بین‌الملل غیرقابل پذیرش اعلام می‌کند، ماده ۲۰ اساسنامه نیز طی ۳ بند به عدم جواز محاکمه مجدد متهم در صورتی که قبلاً محاکمه و تبرئه یا محکوم شده باشد اشاره ‌کرده‌است. سه بند ماده ۲۰ هر یک به مصداقی از موارد محاکمه مجدد پرداخته و آن را منع کرده‌اند که با توجه به تفاوت‌های آن‌ ها ذیلاً به تفکیک مورد اشاره و بررسی قرار می‌گیرند. نکته‌ای که ضروری به نظر می‌رسد و آن این است که ماده ۲۰ در فصل دوم اساسنامه تحت عنوان “صلاحیت، قابلیت پذیرش دعوی و حقوق قابل اجرا ” آمده است و نه در فصل سوم، تحت عنوان “اصول کلی حقوق جزا” که در آن به موجبات معافیت از مسئولیت کیفری پرداخته شده است. دلیل این امر روشن است. قاعده منع محاکمه و مجازات مجدد متهم باعث معافیت وی از مسئولیت کیفری نمی‌شود بلکه مانعی برای اعمال صلاحیت از سوی دادگاه کیفری بین‌المللی است و بدین دلیل ذکر آن در فصل دوم اساسنامه معقول به نظر می‌رسد.

اصل اول نورمبرگ در این زمینه مقرر می‌دارد:^[۱۱۲] هرکس که مرتکب جرم شود یا در ارتکاب عملی که به موجب حقوق بین‌الملل جرم محسوب می شود همکاری نماید، مسئول است ومجازات خواهد شد.