این تعریف که برای تعهد جایز کردیم از نظر قانون مدنی ایران و فقه، کافی نیست (ملاک دو ماده ۱۸۶-۹۵۴ ق.م) بلکه باید افزود که به موت و جنون و سفه، قابل زوال باشد، پس تعهد جایز آن است که:

اولا: به موجب حکم قانون،پایان مدت این عقد، زمان فوت مالک خواهدبود.

ثانیاً: جنون و سفه متعهد (مالک) موجب زول تعهد او نمی شود.

ثالثا: مالک، حق رجوع دارد.

ماده ۴۴ ق.م می‌گوید: «در صورتی که مالک برای حق انتفاع، مدت معین نکرده باشد، حبس مطلق بوده و حق مذبور تا فوت مالک خواهد بود، مگر اینکه مالک قبل از فوت خود رجوع کند.»

پس تعهدات سه قسم هستند: تعهد لازم، تعهد جایز و تعهد قابل رجوع.

اقسام لزوم

لزوم تعهد به اقسام ذیل تقسیم می شود:

اول: لزوم حقی

لزوم تعهد، موقعی لزوم حقی است که بتوان تعهد را از راه خیار یا اقاله بهم زد، یعنی با اراده افراد، می توان، تعهد لازم را از بین برد، مانند لزوم عقد بیع که با اعمال خیار یا اقاله می توان تعهد ناشی از بیع را بهم زد، این نوع لزوم از قواعد آمره نیست.

دوم: لزوم حکمی

هرگاه لزوم تعهد را با اراده طرفین و با قصد افراد نشود از بین برد، آن لزوم را لزوم حکمی نامیده‌اند که از قواعد آمره است، مانند لزوم در عقد نکاح، که با خیار و اقاله از بین نمی رود.

سوم، لزومی که از حین ایجاد تعهد، عارض آن می شود، مانند لزوم تعهد بایع و مشتری.

چهارم: لزومی که پس از گذشتن مدتی از تاریخ ایجاد تعهد، عارض آن می شود، مانند تعهد وام دهنده که از حین قبض وام گیرنده (نه از حین ایجاب و قبول) عارض آن می شود.

پنجم: لزوم موقت تعهد

مانند تعهد ایجاب کننده در عقد غائبین،

اگر کسی به دیگری ده سال وکالت دهد که در سال اول، وکالت بلاعزل باشد، این نیز لزوم موقت تعهد خواهد بود.

اقسام جواز تعهد

جواز تعهد هم دو قسم است:

الف- جواز حقی

این قسم از جواز، از قواعد آمره نیست و می توان آن را با قصد افراد بهم زد.

جواز عقد وکالت در قانون مدنی ما، از این قبیل است و به همین جهت می توان وکالت را ضمن عقد لازم گنجانده و تعهد جایز را به تعهد لازم مبدل کرد.

ب- جواز حکمی

این قسم از جواز، از قواعد آمره است و با قصد افراد، تغییر پیدا نمی کند مانند جواز عقد ودیعه^[۳۳].

برخی از حقوق ‌دانان در خصوص لازم الاتباع بودن تعهدات گفته اند: «مستند قانونی لازم الاتباع بودن تعهدات ناشی از قراردادها، علاوه بر ماده ۱۰ قانون مدنی که می‌گوید: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است»

ماده ۲۱۹ همان قانون است،مطابق این ماده «عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد، بین متعاملین و قائم مقام آن ها لازم الاتباع است، مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود.»

اما از آنجا که اغلب حقوق ‌دانان، از این مقرره، اصل لزوم قراردادها را دریافته اند؛ شایسته است که این دو مفهوم از یکدیگر باز شوند.

تفاوت اصل لزوم قراردادها و لازم الاتباع بودن تعهدات قراردادی

می‌دانیم که عقود برحسب امکان فسخ آن ها از سوی متعاقدین، به عقد لازم و جایز قابل تقسیم اند، مطابق ماده ۱۸۵ قانون مدنی «عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معینه» و «عقد جایز آن است که هریک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد، آن را فسخ کند»

از آنجا که اصولا قرارداد زائیده اراده طرفین است و توافق دو اراده پدید آورنده آن، تراضی بعدی فراهم آورندگان، یا گنجاندن حق فسخ به یکی از آنان یا امکان فسخ آ ن از سوی قانون در مواردی خاص، موجب فسخ قرارداد می شود.

اصل لزوم، یکی از احکام بنیادی عقود و از اصول عقلایی منطبق با نیازهای جامعه است، مطابق این اصل، در صورت شک در لزوم یا جواز عقد، به لزوم آن حکم خواهد شد، پس چنانچه تردید شود، عقدی که واقع شده لازم است یا جایز، باید آن را حمل بر لزوم نموده و به عدم جواز رفع آثار آن حکم کرد، همچنین اگر شک شود که آیا در عقد لازم، حق خیار نیز معین شده یا خیر، حکم به نبود خیار می شود تا خلاف آن ثابت شود.

در واقع چون اختیار فسخ ‌یک‌سویه عقد، موجب تزلزل در روابط قراردادی و برهم زننده امنیت قضایی و اقتصادی است، اصل، لزوم قراردادهاست، با این حال، بعضی مصالح ایجاب می‌کند که برخی از عقود، همچون وکالت، عاریه، ودیعه و مانند آن ها، در هر زمان و از سوی هریک از طرفین قرارداد قابل فسخ باشند، اما لازم الاتباع بودن تعهدات، ناظر به پایبندی به تعهدات قراردادی، در فرض عدم انفساخ یا اقاله آن است، بر این اساس فهمیده می‌شود که میان لازم الاتباع بودن تعهدات قراردادی و اصل لزوم قراردادها، تفاوت وجود دارد: لازم الاتباع بودن تعهد، تکلیف به ایفای تعهد تا زمان بقای قرارداد است و اصل لزوم قراردادها، بیان کننده عدم امکان زوال عقد، به عنوان منشأ تعهد به بیانی دیگر، لازم الاتباع بودن، معطوف به تعهدات ناشی از عقد است، اما اصل لزوم ناظر به عدم امکان فسخ یک‌طرفه اصل عقد است، پس عقد که یکی از منابع تعهدات است، مظهر و منشاء تعهد است و مطابق قاعده لازم الاتباع بودن تعهدات قراردادی، متعهد، با ابقاء منشاء، ملزم به اجرای آن است.^[۳۴]

۱-۱-۲- اقسام تعهد و ضمانت

برای روشن تر شدن بحث و شناخت بهتر ضمانت حسن انجام تعهد، لازم است که اولا اقسام تعهد مشخص شود و ثانیاً انواع ضمانتهایی که برای حسن ایفای تعهد وجود دارد، مورد تجزیه و تحلیل قرار بگیرد بر این اساس این گفتار دارای دو قسمت است الف- اقسام تعهد ب- اقسام ضمانت.

۱-۱-۲-۱- اقسام تعهد

تعهد را به طرق مختلفی می توان تقسیم بندی کرد، که در زیر به چند نمونه از آن ها اشاره خواهد شد:

اقسام تعهد به اعتبار منابع ایجاد تعهد (منشأ تعهد):

مراد از منبع تعهد، آن سبب قانونی است که موجب ایجاد تعهد می شود، مانند عقد بیع که سبب ایجاد تعهد مشتری به پرداخت ثمن است یا عمل غیر مشروع وارد کننده ضرر که موجب الزام او به پرداخت خسارت است و یا تعهد پدر به تأدیه نفقه همسر و فرزندان که منشأ آن قانون است.

در حقوق فرانسه:

در حقوق فرانسه و بعضی از نظامهای حقوقی دیگر غربی، معمولا از پنج منبع برای ایجاد تعهد نام برده می شود:

الف- عقد (Contract): یعنی توافق و تراضی بر ایجاد اثری حقوقی و از آن جمله ایجاد تعهد.

ب- شبه عقد (quasi-contract): که عبارت است از اعمال ارادی و مشروعی که بدون نیاز به توافق اشخاص برای آنان ایجاد تعهد می‌کند.

ج- جرم (delit): یعنی عمل نامشروعی که مرتکب به عمد و به قصد زیان رساندن به غیر انجام می‌دهد، چه از نظر مقررات جزائی برای فاعل آن کیفر خاصی منظور شده باشد یا خیر.

د- شبه جرم (quasi-delit): یعنی اعمال نامشروعی که در اثر بی احتیاطی و بی مبالاتی فاعل آن موجب ورود خسارتی شده و فاعل قصد ورود زیان را نداشته باشد.

هـ. قانون (loi): یعنی الزاماتی که به هیچ یک از اسباب و منابع فوق منتسب نباشد.^[۳۵]

در حقوق ایران: