از جمع این مواد درباره املاک ثبت شده چنین برمی آید که قانون‌گذار فقط معامله با سند رسمی را مؤثر در انتقال می‌داند و اسناد عادی را نمی‌پذیرد. ثبت در دفتر املاک از لوازم اداری تنظیم سند رسمی انتقال است و تأخیر در آن مانع از انتقال ملک و نفوذ معامله نمی‌شود، ولی تنظیم سند و امضای آن در حضور سردفتر، به گونه‌ای که مفاد آن قابل ثبت در دفتر املاک باشد، از شرایط انتقال است .

‌بنابرین‏ ، با ثبت اسناد و املاک ، فرصت بحث و گفتگو ‌در مورد صحت تاریخ و اصالت مندرجات و امضای ذیل سند، از بین می‌رود ، ( ماده ۷۰ ق.ث ) و سند رسمی به عنوان یک دلیل روشن و خالی از بسیاری از ابهامات ، به تحقق یک معامله و تعهد و یا تعلق مال معین به شخص خاص، دلالت می‌کند .

ثبت اسناد و املاک همچنین راه را برای دخالت‌های لازم و فعالیت‌های مناسب نظیر وضع و اجرای مقررات مالیاتی برای معاملات و تعهدات و مقررات مساعد برای تصمیم و توسعه بهره برداری بهتر و مفیدتر از املاک و اراضی ، هموار می‌سازد .

همچنین الزامی کردن ثبت معاملات مربوط به اموال غیرمنقول، علاوه بر اهداف مذکور در بالا، جلوگیری از سوء استفاده مالکین از راه انجام معاملات متعارض نسبت به مال غیرمنقول و دریافت مکرر وجه به عنوان ثمن یا قسمتی از آن، از طرف‌های متعدد معاملات است .

این نظر ، هر چند در پاره‌ای موارد مورد پذیرش محاکم قضایی قرار گرفته و بر اساس آن تنظیم سند رسمی را برای انتقال املاک ضروری دانسته‌اند، اما نظر غالب حقوق ‌دانان و رویه قضایی، همان‌طوری که در ذیل به آن اشاره خواهیم کرد، غیر از نظر بالا است .

گفتار ششم: رضایی بودن فروش اموال غیرمنقول

« اصل حاکمیت اراده که با عبارات گوناگون در مواد قانونی ( از جمله مواد ۱۹۱ و ۳۳۹ ق.م. ) انعکاس یافته است، اقتضا می‌کند که تا حد امکان هر ماهیت حقوقی را که اراده دو طرف یک قرارداد، انشاء می‌کند در عالم اعتبار و حقوق تحقق یابد و هیچ مانعی جلوی خلاقیت اراده انسان را نگیرد، مگر اینکه مانع مذبور، برخاسته از یک مصلحت نیرومند باشد که توان رویارویی با فلسفه و مبانی اجتماعی و اقتصادی آزادی اراده را داشته باشد؛ مانند جلوگیری از تأثیر اراده در تشکیل معامله مربوط به مواد مخدر، به هدف پاسداری از سلامت نسل جوان.

پس از اصل مذبور در تفسیر قراردادها و قوانین مربوط همیشه همراه ما خواهد بود. دست کشیدن از حاکمیت اراده و آثار آن در برخورد با موانع قانونی همیشه مطلق نیست، بلکه با حدود و قلمرو مانعیت خاص قانونی متناسب بوده و ممکن است محدود به یک یا چند اثر حاکمیت اراده باشد .

‌بنابرین‏ در صورت تردید در این که آیا نص خاص مذبور، به طور مطلق حاکمیت اراده را نفی می‌کند یا فقط جلوی پاره‌ای از آثار آن را می‌گیرد، مقتضای اصل، شناختن اعتبار حاکمیت اراده به طور محدود و نسبت به آثاری است که مانعیت نص خاصی در برابر آن مسلم نیست .

با توجه به آنچه در بالا ذکر شد، باید بگوییم فروش مال غیرمنقول بدون تنظیم سند رسمی را نمی‌توان باطل دانست، بلکه باید آن را معامله صحیحی شمرد که پیش از ثبت سند آن در دفتر اسناد رسمی، نمی‌توان وقوع آن را به صرف ارائه سند عادی نزد ادارات دولتی و محاکم دادگستری، آشکار ساخت » .

برخی از نویسندگان حقوقی، عقد تشریفاتی را به دو قسم تقسیم می‌کنند: قسم اول تشریفات مربوط به وجود عقد است یعنی اگر رعایت تشریفات نشود، اصلاً عقد به وجود نمی‌آید .

قسم دوم تشریفات مربوط به اثبات عقد است. و تنظیم سند رسمی در فروش اموال غیرمنقول را از تشریفات مربوط به اثبات عقد می‌دانند و نه از تشریفات مربوط به تحقق عقد .

به عقیده یکی از حقوق ‌دانان، در قانون مدنی ایران عقود تشریفاتی که بدون انجام تشریفات باطل شناخته شود وجود ندارد و لزوم ثبت معاملات راجع به املاک و هبه نامه و صلح نامه و شرکت نامه برای اثبات آن در نزد مقامات صالحه است، نه آنکه بدون ثبت معامله صحیح شناخته نشود .

در خصوص صحت فروش اموال غیرمنقول بدون تنظیم سند رسمی دلایلی چند ابراز شده است که در ذیل به آن می‌پردازیم :

۱ـ اصل صحت: مطابق این اصل هر معامله‌ای که به وسیله طرفین افشا می‌شود، باید صحیح تلقی گردد مگر اینکه خلاف آن اثبات شود . اصل مذبور که در ماه ۲۲۳ ق.م آمده است و مبنای رواج و ثبات بخشیدن به معاملات می‌باشد، هرگز نمی‌توان چشم پوشید مگر اینکه دلیل قانونی در تضاد با آن قرار گیرد .

اثبات خلاف این اصل یعنی اثبات بی اعتباری یک معامله، با دو جهت ارتباط پیدا می‌کند : جهت موضوعی و جهت حکمی یا قانونی .

در جهت موضوعی باید وضعیت عینی معامله افشا شده، اثبات شود و در جهت حکمی لازم است، نص قانونی، بطلان و عدم صحت معامله دارای وضعیت مذکور را اعلام کرده باشد .

‌در مورد فروش مال غیرمنقول بدون تنظیم سند رسمی، فرض این است که جهت موضوعی که همان انشای معامله بدون تنظیم سند رسمی باشد، محرز است ولی از جهت حکمی به بطلان آن باید مستند به وجود نص قانونی بر بطلان این‌گونه قرارداد باشد، که با بررسی مقررات موضوعه، معلوم می‌شود، چنین نصی وجود ندارد، بلکه از برخی مقررات قانونی، صحت و اعتبار آن استنباط می‌گردد .

۲ـ در هیچ یک از مقررات مربوطه بطلان و بی‌اعتباری فروش مال غیرمنقول یا سند عادی اعلام نشده است .

ماده ۴۸ ق.ث هرگز دلالت بر بطلان بیع مال غیرمنقول ندارد و منحصراًً سند ثبت نشده‌ای را که باید به ثبت برسد، غیرقابل پذیرش در ادارات و محاکم اعلام ‌کرده‌است.

یکی از حقوق ‌دانان ماده فوق را چنین تفسیر و تبیین می‌کنند که :« … آنچه در این ماده مورد توجه قانون‌گذار قرار گرفته است، سند معامله است، نه خود معامله و نسبت به وضعیت مسند یعنی خود معامله، حکمی مقرر نگردیده است، و بسنده کردن قانون‌گذار به اعلام غیرقابل قبول بودن سند در ادارات و محاکم و اعراض از به کار بردن اصلاح حقوقی « بطلان معامله » با این که در مقام بیان آثار ثبت نشدن سند مذبور بوده است، قرینه‌ای قوی بر صحت قرارداد مربوط به عین غیرمنقول می‌باشد .

در اصطلاح حقوقی و در زمینه تحلیلی نمی‌توان غیرقابل قبول بودن سند معامله را مرادف با بطلان آن معامله دانست.

اگر منظور قانون‌گذار باطل معرفی کردن بیع مال غیرمنقول می‌بود، باید همین اصطلاح روشن « باطل » را نسبت به معامله مذکور به کار می‌برد که اعراض از این اصطلاح، به وسیله قانون‌گذار با فرض باطل بودن عقد قابل توجیه نمی‌باشد.

در برخی از سیستم‌های حقوقی کشورهای اروپایی، بر خلاف حقوق ایران، صریحاً معامله مال غیرمنقول بدون تنظیم سند رسمی، غیر معتبر اعلام شده است .

به عنوان مثال قانون مدنی سوئیس در ماده ۲۱۶ ، فروش مال غیرمنقول بدون تنظیم سند رسمی را غیر معتبر می‌داند. ‌بنابرین‏ منظور از غیرقابل پذیرش بودن سند ثبت نشده در محاکم و مراجع قضایی مندرج در ماده ۴۸ ق.ث. این است که نمی‌توان به صرف ارائه سند مذکور در نزد این مراجع، انتقال مالکیت مال غیرمنقول را به خریدار اثبات کرد.